La contratación (o la “mera oferta de contratación no vinculante para el oferente”) de Andrea Orcel como CEO de Santander, en septiembre de 2018, causó sorpresa por la extraña forma de presentación del “aparente fichaje” del ejecutivo italiano procedente de UBS.
Según el hecho relevante de Santander de 25 de septiembre de 2018, el Consejo, a propuesta de la Comisión de Nombramientos, acordó designar a Andrea Orcel como nuevo consejero delegado del banco.
A esa fecha, Andrea Orcel era miembro del Comité Ejecutivo de UBS Group AG (UBS), habiendo ocupado previamente puestos ejecutivos de responsabilidad en Bank of America y Merrill Lynch (esto es, en bancos de inversión norteamericanos). Según Ernesto Ekaizer («El libro negro. Cómo falló el Banco de España a sus ciudadanos, Espasa, 2018, pág. 667), Orcel dirigió la ampliación de capital de 2.500 millones de Banco Popular, en 2016, coordinada por UBS y Goldman Sachs.
El 15 de enero de 2019, Banco Santander publicó un nuevo hecho relevante, para comunicar que “su consejo de administración ha acordado en su sesión de hoy, a propuesta de las comisiones de nombramientos y retribuciones, dejar sin efecto el nombramiento de D. Andrea Orcel como consejero delegado del Grupo. La decisión adoptada es consecuencia de la modificación, tras las negociaciones mantenidas, de las bases sobre las cuales el consejo adoptó la decisión de designar al Sr. Orcel y la imposibilidad de que los costes de compensar a éste por sus remuneraciones pasadas excediesen los tenidos en cuenta al acordar el nombramiento”.
Como es sabido, según el art. 1256 del Código Civil, “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.
Por lo tanto, la controversia estaba servida, quedando resuelta por la sentencia nº 296/2021, de 9 de diciembre de 2021, del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid.
En esta singular resolución judicial se combinan la regulación bancaria y la legislación civil con el uso de las redes sociales, todo lo cual se salpica con memorables gazapos, como el de confundir a Axel Weber, el presidente de UBS, con Max Weber, el célebre pensador alemán, no una sino dos veces, como ha destacado John Müller (“Orcel, Ana y ‘Max Weber’”). Se confirma que lo peor no es el error en sí sino perseverar en él.
Las claves del asunto las encontramos en la carta-oferta de 24 de septiembre de 2018 y en los propios actos de las partes, como los tuits de la presidenta de Santander, “especialmente elocuentes” respecto de la efectiva contratación (esta sentencia debería servir para, respecto de las cuentas en redes sociales institucionales y representativas, reflexionar sobre el alcance de declaraciones o manifestaciones aparentemente nimias).
Las menciones en Twitter quedaron reforzadas por la publicidad del acuerdo e incluso por “un vídeo promocional de 26 segundos”. El viejo art. 1282 del Código Civil se cita expresamente como vía para “interpretar la intención de los contratantes”.
El Juzgado cita los arts. 1254, 1258, 1261 y 1262 del Código para concluir que la carta-oferta es un contrato en toda regla.
La carta-oferta dio lugar al nombramiento por cooptación del italiano, sujeto a la ratificación de la primera junta general de accionistas celebrada con posterioridad y a la obtención del plácet del Banco Central Europeo (evaluación de idoneidad o “fit & proper assesment”). El Juzgado estima que la junta general no es competente “para aprobar ni el contrato ni cualquier otra cláusula particular del mismo”.
Como inciso, el propio supervisor bancario queda en entredicho a la vista de la transcripción del acta de la Comisión de Nombramientos de 24 de septiembre de 2018, contenida en la sentencia: “Toma la palabra D.ª Ana Botín, que informó a la Comisión de que tanto el BCE como el Banco de España habían comunicado, informalmente, que no tienen objeciones al nombramiento de D. Andrea Orcel como Consejero Delegado del Banco, y confirmó que, sin perjuicio de tener que analizar toda la documentación legal requerida cuando se presente, y sujeto a la aprobación por el Consejo, se podría hacer ya el anuncio, en el que se expondrá claramente que la efectividad del nombramiento está condicionada a la obtención de las autorizaciones regulatorias correspondientes”.
Las dificultades surgieron, entretanto, a propósito de la desvinculación de Orcel de UBS y de la eventual percepción de determinados incentivos a largo plazo (a lo que se refiere, en cierto sentido, el hecho relevante de 15 de enero de 2019, ya citado).
El Juzgado de Primera Instancia transcribe un apartado especialmente crítico de la carta-oferta, titulado “Asunción de incentivos a largo plazo”: “Banco Santander espera que Ud. [Andrea Orcel] hará todo lo posible para que su empresa actual continúe atendiendo los planes de incentivos a largo plazo de los que Ud. es beneficiario, en las mismas condiciones que si éste mantuviera su relación laboral con ella. En caso de que su empresa actual le abone solo parcialmente los incentivos a largo plazo, o un montante inferior al que habría percibido de haber permanecido en esa empresa, nosotros abonaremos una compensación (buyout) de, como mínimo 35.000.000 (treinta y cinco millones) de euros brutos”.
Orcel haría todo lo posible, de acuerdo con lo pactado, para que UBS abonara la retribución diferida (el juzgado, con recurso a la teoría de las obligaciones del Derecho Civil, considera que su prestación, cumplida adecuadamente, era de medios y no de resultado: “Por tanto, los mejores esfuerzos por parte del Sr. Orcel se consideran fuera de toda duda, pero no se puede olvidar que, en el ámbito contractual, sobre todo cuando se manejan cantidades elevadas, por mucha persuasión o expectativa que se tenga, ello no garantiza el resultado pretendido. Se trataba de un compromiso contractual de actividad, con el que el Sr. Orcel se sentía plenamente implicado, pero no era un compromiso de resultado”).
La expectativa de Orcel era, según la sentencia, mantener el 50 % de la retribución diferida pendiente que perdería por abandonar UBS, “basándose en la no consideración del Banco como competidor directo” de Santander (de ahí quizás, por otra parte, el interés de Santander en destacar su carácter de banco comercial en el contexto del frustrado fichaje, en contraposición al perfil más de banco de inversión de UBS).
Pero UBS decidió no pagar estas cantidades a Orcel, lo que provocó, en principio, la activación de la citada cláusula a cargo de la entidad contratante. Según UBS, al tratarse de una salida voluntaria, se produciría la pérdida de esta parte de la retribución. De hecho, las últimas cantidades cobradas por Orcel de UBS en 2020 y 2021 lo fueron en concepto de jubilación.
En la sentencia se cita un correo electrónico de la presidenta de Santander dirigido al banquero italiano, de 10 de septiembre de 2018, es decir, justo de dos semanas antes de la firma de la polémica carta-oferta. El contenido y el propio tono del mensaje se alejan de lo que el ciudadano medio podría pensar que se cuece en el mundo de las altas finanzas, apelando a otro tipo de consideraciones menos técnicas: “hay una línea que tenía reservada para Axel [Axel Weber, el presidente de UBS]: si deciden que no te pagan nada porque somos competidores entonces es bueno saberlo y que no pueden ser asesores estratégicos nuestros —eso es irrefutable y una manera elegante de decir las cosas claras”. Desconocemos si a la fecha actual Santander y UBS siguen siendo socios de algún modo…
A la vista de todo ello, el juzgador concluye que el contrato fue resuelto “de manera unilateral e injustificada” por parte de Santander, lo que origina, con base en el art. 1101 del Código Civil, el deber de indemnizar los daños y perjuicios causados.
La estimación de la demanda, en lo sustancial, conlleva el deber de la parte demandada de indemnizar al demandante con las siguientes cantidades:
(i) 17. 000.000 de euros en concepto de “Bonus de incorporación”.
(ii) 35. 000.000 de euros en concepto de “Asunción de incentivos a largo plazo”.
(iii) 5. 800.000 de euros en concepto de dos anualidades del salario del banquero (“Retribución objetivo anual”).
(iv) 10.000.000 de euros por daños morales y reputacionales.
Todas las cantidades son absolutamente extraordinarias para el entendimiento de un ciudadano o un empresario con unos ingresos medios e incluso elevados, y su percepción llevaría, de entrada, al terreno de la equidad, y a otra serie de consideraciones, en las que no vamos a profundizar, desde el punto de vista de la normativa de las sociedades cotizadas y de las entidades de crédito en materia de remuneraciones (véase “Las remuneraciones en el sistema financiero”, Sepín, art. monográfico, 2016), o de los requisitos de idoneidad de los consejeros y otro personal clave de las entidades de crédito (aquí, nos remitimos a “Banqueros sobradamente preparados: algunas reflexiones sobre la idoneidad para el desempeño”, Diario La Ley, doctrina, 2014 —con R. Perea—).
Llama particularmente la atención la cuantía en concepto de daños morales y reputacionales, por “la considerable frustración, desasosiego, incertidumbre y un cierto descrédito en el ámbito bancario” padecidos, según la sentencia, por Orcel.
El “precio del dolor”, en comparación, de otros ciudadanos con menos recursos, es mucho menos relevante, a la vista de esta y de otras sentencias, cuando, quizás, el razonamiento seguido por el juez, incluso por la jurisprudencia, debiera haber sido justo el contrario.
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