Por Daniel Coronas Valle (abogado; experto en prevención del fraude fiscal; doctorando en Derecho por la Universidad de Málaga)
A quienes trabajamos —y estudiamos a diario— en la prevención del fraude fiscal no nos ha sorprendido demasiado la noticia sobre la sanción de 13.000 millones de euros impuesta a Apple por evasión fiscal, en connivencia con Irlanda, todo ello desde 2003; sin embargo la noticia sí ha sorprendido al gran público dado el carácter poderoso que la compañía ostenta[1]. El importe de la sanción representa aproximadamente un 5%, tan solo, de las reservas de la firma de Cupertino; por otra parte nos encontramos ante una corporación norteamericana con el consabido marchamo que ese pasaporte confiere.
Se trata de la mayor sanción impuesta jamás por la Unión Europea a cualquier empresa.
Para tratar de arrojar luz al respecto nos gustaría aportar algunos puntos de vista desconocidos por el gran público no solo sobre el caso y alguna de sus vertientes sino también sobre las discretas armas fiscales que en los últimos años se están desarrollando e implantando de forma decidida en el marco de la cooperación internacional entre Estados:
1. En los dieciséis años que llevamos del siglo XXI se han producido más avances contra el fraude fiscal que en toda la Historia de la humanidad; concretamente desde 2010, año en que se activa la Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal auspiciada por la OCDE y el Consejo de Europa.
2. Con la consolidación de la crisis financiera de 2007, EEUU lanza su iniciativa FATCA (Foreign Tax Compliance Act) que pretende localizar y gravar a todos los contribuyentes norteamericanos que viven fuera de sus fronteras. La normativa es acusada inmediatamente de contener rasgos de extraterritorialidad al imponer deberes a las instituciones financieras extranjeras e incluso retenciones del 30% sobre los importes con origen en su territorio.
3. Ante estas críticas EEUU supo reaccionar mutando hacia tratados bilaterales (Intergubernamental Agreements, IGA) con aquellos países que pretendían colaborar con sus Autoridades Tributarias ofreciendo, entre otras, facilidades y mejoras en la aplicación de la ley y sobre todo un intercambio reciproco (no simétrico) de datos sobre los clientes de instituciones financieras en ambos países[2].
4. Aquellos IGA sirvieron como base para la creación de un modelo de intercambio automático de información de carácter multilateral (2012) auspiciado por el G-5 europeo (Alemania, Francia, Italia, Reino Unido y España) junto a EEUU, del que partió en 2014 el Common Reporting Standard (CRS) de la OCDE en vigor desde la firma en Berlín de ese mismo año (nótese que EEUU no ha firmado ese acuerdo alegando que se basa en su sistema FATCA y que ellos ya cumplen por tanto con el mismo…). Por su parte, la Unión Europea mantiene desde hace décadas una lucha contra la evasión y la elusión fiscal como puntos centrales de su agenda.
5. El sistema tributario mundial se basa en el criterio de residencia; el norteamericano grave a la persona allá donde se encuentre y por sus rentas mundiales. Esta circunstancia genera no pocos problemas y es el punto de partida de toda esta cuestión. Por lo tanto las empresas estadounidenses tributan en base a su renta mundial.
6. Otra cara del problema, una vez certificada la defunción del secreto bancario tras la Cumbre del G-20 en Londres[3] la constituye el resbaladizo y cambiante concepto de paraíso fiscal (jurisdicciones no cooperativas, debates en el seno de la OCDE 2000-2006 especialmente). En esa línea la baja tributación no sería elemento decisivo para la consideración de un territorio como tal sino que los rasgos definitorios se centrarían en el nulo intercambio de datos y la opacidad informativa; precisamente EEUU apoyó esta tesis para que no se incluyese a ciertos Estados de su país como tales paraísos (Delaware, Nevada y algún otro) dada la ausencia de transparencia y su rechazo al intercambio automático de información que estos mantienen.
7. La tributación de empresas en EEUU se encuentra en un tipo medio un 35%, sin duda muy superior al de otras jurisdicciones; si bien es lícito que las empresas (y las personas físicas) busquen la mejor opción[4] no lo es tanto que se llegue a pagar prácticamente nada tras una serie de maniobras fiscales y acuerdos con Estados que a su vez negocian fiscalidades ventajosas ad hoc para esa multinacional conociendo fehacientemente tales maniobras. La evasión tiene hoy por tanto un perfil transfronterizo y la cooperación internacional esencial para combatirla.
Esta es esencialmente la causa de la potente reacción de la Comisión al sancionar a Apple; no solo se trata de un aviso a navegantes sobre la elusión y la evasión fiscales (términos diferentes pero con el mismo objeto defraudatorio en el ámbito de la moralidad fiscal —contribuye más quién mas gana pero además quien más paga más participe se siente del sistema al tiempo que se preocupa por mejorarlo y por su correcto funcionamiento, Niall Ferguson, The Cash Nexus, 2001—) sino de fomentar la conciencia de una UE unida y vigilante. Una advertencia para aquellos que no confían en la armonización, los que hablan de una debilitación comunitaria tras el Brexit en vez de una oportunidad de relanzar objetivos sin el incómodo vecino inglés, que, por cierto, era responsable de 22 de los 32 territorios o jurisdicciones consideradas paraísos por la Unión Europea. No deja de ser significativo que la sanción llegue tras la salida del gran aliado de EEUU del seno de la Unión Europea.
8. El presidente de Apple Tim Cook ha calificado, como era de esperar, la sanción como “basura política” y ha negado que su compañía haya abonado tan solo el 0,005% del impuesto de sociedades en Irlanda, un país donde la media ya es de por si baja (12,5%) con respecto a la media comunitaria del 22%. Cook añade que solo el año 2015 han pagado 357 millones de euros sobre la base citada del 12,5%.
9. Jurídicamente la sanción obliga a “devolver ayudas públicas” que la Unión Europea considera ilegales junto a los correspondientes intereses. Así mismo, se considera probado que Apple obtuvo un trato selectivo del que se obtuvo una evidente ventaja competitiva (tax ruling).
10. La Unión Europea, tras una investigación de más de dos años, ha acusado a Irlanda y Apple de firmar dos tax rulingo acuerdo especial de fiscalidad para el periodo 2003-2014 (el primigenio data de 1991 y el segundo en 2007 desvirtuando así la libre competencia y el mercado único que vertebran la Unión).
11. El Departamento del Tesoro de Estados Unidos acusó, poco antes del anuncio de la sanción, a la Comisión Europea de actuar como una autoridad fiscal supranacional, en otras palabras, de encauzar el problema extraterritorialmente. Enorme paradoja para quien ha creado, implantando y negociado FATCA con más de 100 países del mundo con la sola intención de obtener información fiscal de sus nacionales.
Quizás se trate de una rabieta por no poder gravar y recaudar sobre sus propias compañías amparadas en el enmarañado código tributario americano que les incita a mantener sus benéficos fuera del lugar donde radica su matriz.
La Casa Blanca por su parte se ha mostrado preocupada por la decisión del regulador europeo.
Estas sanciones se unen a las anteriormente dictadas contra Fiat y Luxemburgo (20 millones de euros) y Starbucks y Países Bajos (30 millones) por motivos similares.
El Ejecutivo Comunitario también reclama a Bélgica la recuperación de unos 700 millones de euros en ayudas fiscales a 35 multinacionales durante los últimos 10 años.
Curiosamente el secretario del Tesoro, Jack Lew, señaló que estas sanciones afectan a la reputación de las empresas abriendo sutilmente una vía por la que enviar un mensaje a las multinacionales norteamericanas para que repatríen (y paguen tributos por) sus beneficios ahora guardados fuera de sus fronteras.
12. La decisión de Bruselas le permite tomar ventaja sobre las autoridades fiscales norteamericanas (el IRS) y su Congreso y Senado actualmente enfrascados en una batalla por la elección presidencial del próximo noviembre.
La propuesta de los republicanos incluye la adopción del sistema territorial que permitiría que gran parte de los beneficios obtenidos en el extranjero se repatríen sin ser gravados así como bajar el impuesto de sociedades al 20%. Los demócratas, por su parte, consideran que esto sería regalo para estas empresas.
En ese sentido son significativas las palabras del presidente del Subcomité Permanente de Investigaciones del Senado estadounidense, el demócrata Carl M. Levin, al afirmar, tras analizar el uso de paraísos fiscales por Apple en 2013, que la Comisión debe cubrir los vacíos legales del sistema fiscal estadounidense.
Por su parte el republicano Paul Ryan expresó su convencimiento de que la decisión comunitaria no viene sino a reforzar la necesidad de reforma del Código Tributario norteamericano.
La problemática es tan delicada que ha logrado poner de acuerdo a los dos aspirantes a la Casa Blanca al prometer frenar las estrategias tributarias defraudadoras para que estas empresas depositen y tributen por sus beneficios en EEUU.
13. Los siguientes pasos en la evolución de esta cuestión pasan por una fiscalidad más adecuada sobre las empresas y la lucha contra su planificación fiscal agresiva. La iniciativa BEPS de la OCDE es un buen punto de partida, y el conocimiento de los beneficiarios efectivos de las personas jurídicas, incluida en la 4ª Directiva comunitaria sobre Blanqueo de Capitales, es otra medida acertada que dificulta el fraude.
En conclusión, queda un largo camino hacia la transparencia tributaria global pero si queremos cerrar las grietas del sistema debemos actuar unidos; todos los Estados han de colaborar y buscar enfoques comunes sin desfallecer en este combate. Dado que las iniciativas norteamericana y europea pretenden idénticos y loables (legítimos) fines no se entendería un desacuerdo en su coordinación. La recompensa es notable: un sistema global más justo y equitativo. Los ciudadanos esperan un mensaje claro y unitario como lo hubo en el G-20 en 2009.
[1] Está considerada la de mayor capitalización bursátil de la Historia y una de las que mayor liquidez presenta en sus balances.
[2] Emily McMahon, Secretaria del Tesoro norteamericano, declaró en una conferencia en Washington en diciembre de 2011, que EEUU no podía exigir a las instituciones financieras extranjeras información sobre los no residentes a partir de sus leyes internas a cada país y sugirió que EEUU debía actuar sobre la base de acuerdos bilaterales o multilaterales que permitiesen cumplir con FATCA sin vulnerar las leyes locales y la soberanía de cada Estado, señalando que FATCA debería ser considerada un vehículo para alcanzar una transición a un sistema multilateral.
[3] “La información (contra el fraude fiscal) es poder…más que nunca”, Coronas Valle, D., en Revista Instituto de Estudios Estratégicos IEEE, 4-8-14, disponible en http://www.ieee.es/contenido/noticias/2014/08/DIEEEO85-2014.html (último acceso 4-8-16).
[4] Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre medidas adicionales para el refuerzo de la transparencia y lucha contra la evasion y la elusión tributaria COM (2016) 451 Final, 5-7-16. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52016DC0451 (último acceso 3-9-16).
