Publicado en Diario La Ley el 14 de julio de 2017)
Por Pedro Manuel Quesada López
Contratado Predoctoral de Investigación FPU del MECD
Área de Derecho Procesal, Universidad de Jaén
El fenómeno de la titulización del crédito hipotecario se ha perfilado recientemente como una de las argumentaciones más empleadas en la contestación de la realización del mismo, como objeción del deudor de cara a la reclamabilidad del título. Su naturaleza compleja y sofisticada a la hora de determinar la titularidad del crédito ha alimentado un rico debate jurisprudencial sobre su suficiencia como causa de ejecución en sede ejecutiva, del que a día de hoy no se cuenta con pronunciamientos del Tribunal Supremo[1].
Ante la asimetría doctrinal y jurisprudencial, la práctica jurídica y bancaria demandan obras que arrojen luz desde los planos financiero y jurídico, como el trabajo recensionado, coordinado por José María López Jiménez en colaboración con José María Casasola Díaz y José Antonio Torres Casero, que ponen una importante pica en éste terreno dilucidando cuestiones fundamentales.
La obra se estructura en dos partes. En la primera, autoría de José María López Jiménez con contribuciones de José Antonio Torres Casero (apartados III y V), se presenta de carácter introductorio, consagrada al tratamiento financiero y sustantivo de las titulizaciones. Se parte de la definición de titulización como el proceso en virtud del cual los préstamos individuales y otros activos se agrupan en valores negociables, aptos para ser vendidos a inversores. En el proceso intervendrían tres partes fundamentales: el originador o cedente como entidad bancaria que tiene en su cartera los activos titulizados, la sociedad gestora del fondo de titulización encargada de la gestión y administración del fondo, y el bonista, que sería el inversor que adquiere los bonos emitidos por el fondo de titulización. Como funciones económicas principales, se apunta al fin último de obtener la mayor rentabilidad manteniendo una posición de liquidez para la entidad financiera, y ofreciendo un activo de renta fija para el inversor.
A pesar de ello, se apunta al papel de la institución en la reciente crisis financiera, al facilitarse a los bancos la titulización de la cartera de créditos, procedimiento que tuvo, a juicio del autor, un efecto multiplicador en las malas prácticas de las entidades financieras norteamericanas, como las llamadas hipotecas subprime, que lleva a las autoridades financieras europeas y nacionales a mantener una posición de equilibrio entre la revitalización del mercado de titulizaciones y la prudencia de la regulación.
Dentro de los derechos de crédito que figuran en el activo del cedente emitidos por fondos de titulización se incluyen los títulos hipotecarios de la Ley 2/1981, de 25 de marzo: la participación, la cédula y el bono hipotecario. Así los autores plantean, junto a la enunciada ley, el marco legislativo de los comentados títulos hipotecarios junto con el RD 716/2009. Se delimitan los activos aptos para servir de garantía a las emisiones hipotecarias, y se diferencian los tipos. Delimitados los títulos, el estudio prosigue con el análisis de la legislación que sienta el régimen jurídico de las titulizaciones, y en concreto el Título III de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que actualiza la Ley 19/1992, de 7 de julio. Ello incluiría el régimen de los fondos de titulización, de las sociedades gestoras de fondos de titulización, el régimen de transparencia y de la junta de acreedores, y el régimen de supervisión y sanción a través de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La parte finaliza con las líneas maestras de la regulación europea sobre titulizaciones, entre las que el autor incluye, entre otros, la homogeneidad de los activos subyacentes, la exclusión de la retitulización o la obligación del emisor de ostentar la propiedad del préstamo.
La segunda parte, de José María Casasola Díaz, se estudia el tratamiento procesal de la problemática. Tras una breve exposición sobre las titulizaciones hipotecarias, plantea el derecho de retracto legal de los créditos litigiosos del art. 1535 del Código Civil, abrazando la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto por considerar que se cede un crédito a un tercero y se aportan activos a una entidad sin personalidad jurídica, con excepción del Derecho foral de Navarra. La incidencia procesal revertiría en la legitimación activa en los procedimientos de ejecución de préstamos, aspecto en el que cita las conclusiones de los Jueces de Primera Instancia de Barcelona en reunión de unificación de criterios de 15 de julio de 2016, que se pronuncia a favor de ceder el remate por el ejecutante adjudicatario al Fondo de Titulización en el procedimiento de ejecución, que por la presunción de legitimación sólo procedería su examen previa oposición o nulidad de actuaciones, que a juicio del autor sería extrapolable incluso a procesos de naturaleza declarativa por la ausencia de personalidad jurídica del fondo.
Posteriormente aborda el autor los efectos de la titulización en los procesos declarativos en curso ante la ejecución actual o inminente por incumplimiento de la obligación crediticia y la tutela del consumidor. Se comienza con la posibilidad del deudor de pedir que el crédito transmitido sea considerado enajenado a la hora de poder ejercitar un eventual derecho de retracto demandando a la entidad acreedora y a la sociedad gestora del fondo de titulización. En cualquier caso, se exigiría una intensa actividad probatoria y no sería hasta la pronunciación de sentencia declarativa firme cuando se podría invocar tal derecho de retracto. Respecto a la consideración de parte legítima, considera el autor que sigue habiendo titularidad por parte de la entidad acreedora, sin perjuicio de la concurrencia de la sociedad gestora como parte, en concreto de los procesos declarativos con las distintas matizaciones reflejadas en el texto.
Respecto a los procesos ejecutivos, a los efectos del art. 540 LEC, considera el autor habría sustitución por transmisión del objeto litigioso, dando por sentado que el documento en el que se sustente la constitución del fondo se trate de documento público. Bajo los criterios de los Jueces de Primera Instancia de Barcelona el fondo de titulización, como titular de la participación, ostentaría legitimación extraordinaria subsidiaria y por subrogación[2]cumplidos los requisitos del art. 31.d RD 716/2009. En similar sentido, ex art. 554 LEC la sociedad gestora podría ser considerara como ejecutada en las pretensiones contra la misma. Respecto a la oposición del despacho de ejecución, en la ejecución de títulos judiciales el autor plantea la posibilidad del ejecutado de, ante el rigor legal, plantear la interposición de un incidente excepcional de nulidad de actuaciones como única vía de conocimiento. En las ejecuciones de títulos extrajudiciales se permitiría formular alegaciones en el sentido del art. 559.2 LEC, y en las ejecuciones hipotecarias lo dispuesto en el art. 695 LEC. Respecto a la adjudicación de fincas y cesión del remate, el autor considera que el art. 16.3 de la mencionada Ley 5/2015 permitiría la inscripción bajo la simple interpretación del precepto.
El último apartado acomete el estudio de las titulizaciones hipotecarias en los procesos concursales. De entrada, considera el autor que los créditos susceptibles de ser incluidos en fondos de titulización deberán ser calificados en su mayor parte como créditos privilegiados especiales dentro del concurso, con la clasificación de pasivo financiero. Partiendo de ésta base, se estudia la incidencia de los créditos aportados a los fondos de titulización en las situaciones preconcursales, la limitación de la legitimación activa para solicitar la declaración de concurso necesario respecto de créditos aportados (excluyéndose al acreedor que en los seis meses anteriores hubiese adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular), si bien el ordenamiento concursal reconoce la legitimación para solicitar la inclusión de los créditos aportados a fondos de titulización al no exigir la personación en forma del solicitante.
Finalmente determina el autor que, dada la duración del procedimiento concursal, es factible que mientras esté vigente y en cualquiera de sus fases pueda ser aportado un crédito a un fondo de titulización, aspecto que afectaría a dos puntos del concurso: la posible modificación de cuantía del crédito reconocido y la sucesión procesal por venta del objeto litigioso, aspecto que bajo la determinación del autor habría que valorar en el sentido que sigue habiendo titularidad por parte de la entidad acreedora sin perjuicio de que pueda intervenir como parte legítima la sociedad gestora vía art. 13 LEC, aunque si se trata de una cesión de crédito se debería tramitar la sucesión procesal por venta del objeto litigioso (art. 17.1 LEC).
Analizados los parámetros más relevantes de la monografía recensionada, no dudamos en considerar La cesión y titulización del crédito hipotecario. Efectos sobre la ejecución como una obra original y de gran calidad en estudio, profundización y análisis en la materia del fenómeno de la titulización hipotecaria, siendo una de las primeras obras monográficas específicas de la materia editadas en España, de indudable interés por la síntesis de la legislación bajo la perspectiva crítica de los autores, y el esfuerzo de plantear una perspectiva multidisciplinar financiera y jurídica de distintos ámbitos del derecho, como es el Derecho procesal y el Derecho del mercado de valores, a lo que se añaden la actualización con las recientes novedades legislativas, lo que descubre la indudable aplicación práctica de la obra en un campo de estudio de constante evolución y cambio como el Derecho hipotecario.
En resumidas cuentas, recomendamos inequívocamente el libro y lo consideramos como importante referencia en materia económica y jurídica, constituyendo un excelente punto de partida para investigadores y profesionales jurídicos.
[1] Vid. Cabrera Mercado, R. y Quesada López, P.M., “La legitimación activa en los supuestos de titulización hipotecaria: consecuencias en el proceso de ejecución sobre bienes hipotecados”, Práctica de Tribunales, nº 125, 2017. [2] Cfr. en sentido contrario Cabrera Mercado, R. y Quesada López, P.M., “La legitimación activa…», pp. 13-15.
