Jean Tirole, en el capítulo 11 (“¿Para qué sirven las finanzas?”) de su obra “La economía del bien común”, narra las dificultades de algunas entidades locales (“colectividades”) y hospitales franceses (unos 500 en total) tras contratar préstamos en divisas, vinculados al yen o al franco suizo. Tirole se pregunta si estas instituciones fueron víctimas de los especuladores financieros, como habitualmente se afirmó en los titulares de prensa galos:
“Sí y no. Sin duda, hubo una falta de escrúpulos por parte de ciertos intermediarios financieros, con Dexia a la cabeza, que estructuraban esos préstamos tóxicos con total conocimiento de causa. Se suponía que esos profesionales expertos proponían soluciones conformes con los intereses de las colectividades (y no de sus políticos, con los que negociaban), obligación a la que fallaron. Pero las responsabilidades estaban compartidas. Si es fácil imaginar que algunos responsables políticos sin gran formación ni experiencia fueron engañados, también se puede presumir que en otros casos hubo complicidad por parte de ciertos departamentos financieros de las colectividades locales, especialmente de las más importantes. […]. A sabiendas o no, una serie de colectividades locales echaban mano de un producto derivado para mejorar la presentación de cuentas a corto plazo o para crearse artificialmente un riesgo en lugar de eliminar otro: la ruleta en estado puro. Las colectividades son siempre muy vehementes cuando han perdido dinero en operaciones financieras, pero, por miedo a ser acusadas de especular, nunca hablan cuando ganan en esas operaciones, y lo que hacen es presumir de haber gestionado bien”.
No debe extrañar, por tanto, en el ámbito de la prestación de los servicios de inversión, el tenor del considerando 104 de la Directiva 2014/65/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID 2):
“La crisis financiera ha mostrado que los clientes no minoristas no siempre aprecian los riesgos que plantean sus inversiones. Si bien es necesario dejar sentado que las normas de conducta deben ejecutarse en beneficio de los inversores que más necesidad tienen de protección, es conveniente calibrar mejor los requisitos aplicables según las categorías de clientes. Por ello, procede hacer extensivos algunos requisitos de información y notificación a las relaciones con contrapartes elegibles. En particular, estos requisitos deben referirse a la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos de los clientes, así como a las obligaciones de información y notificación relativas a los instrumentos financieros o transacciones más complejos. Con el fin de determinar mejor la clasificación de los municipios y las autoridades públicas locales, es conveniente excluirlos claramente de la lista de contrapartes elegibles y de los clientes que se consideran profesionales, permitiendo al mismo tiempo a dichos clientes solicitar ser tratados como clientes profesionales”.
Esta problemática, con dinero público salido del bolsillo del contribuyente de por medio, no ha sido ajena a la práctica de algunas entidades locales españolas.
La sentencia núm. 60/2018, de 30 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso), tiene por objeto la contratación de diversos “swaps” por el Ayuntamiento de Arrecife con una entidad bancaria desde el punto de vista del Derecho Administrativo, sin entrar en consideraciones propias del Derecho Civil. En consecuencia, es coherente que según el dictamen 157/2013, de 2 de mayo de 2013, de la Sección 2ª del Consejo Consultivo de Canarias (pág. 24):
“[…] cualquier indemnización que se exija, tanto por la entidad financiera como por parte del ayuntamiento, al ser consecuencia de la extinción del contrato en sí mismo, debe ventilarse ante la jurisdicción civil ordinaria, dado el carácter privado de los contratos cuya nulidad de pleno derecho se acuerda en la vía administrativa”.
Las pérdidas para el Ayuntamiento derivadas del cumplimiento de los contratos rondaron los 3,5 millones de euros.
Esta sentencia declara la nulidad —insistimos, conforme al Derecho Administrativo— del “Contrato Marco de Operaciones Financieras” (CMOF) suscrito por las partes, y de varios contratos de “swap” formalizados entre 2004 y 2009, sin que conste que ninguno de estos guarde relación con otras operaciones financieras (pág. 11 del dictamen del Consejo Consultivo), es decir, los derivados no fueron contratados para mitigar el riesgo de subida de tipo de interés de otras operaciones crediticias de la titularidad del Ayuntamiento, por ejemplo. O sea, que su finalidad era puramente especulativa.
De la argumentación de la resolución judicial destacamos lo siguiente:
1) “[…] es más que evidente la incompetencia manifiesta del Alcalde, conforme a la legislación vigente cuando los formalizó, para obligar al Ayuntamiento por un conjunto de contratos que comprometían al ente público en una cantidad muy superior a la que el ordenamiento jurídico le permite actuar como órgano de contratación en ejercicio de sus atribuciones, sin que, como dijimos, exista duda interpretativa que pueda llevar a otra conclusión”.
2) “[…] queda zanjada la cuestión en cuanto es posible constatar que la contratación tuvo lugar al margen del procedimiento administrativo que exigía el cumplimiento de las normas administrativas sobre preparación y adjudicación abiertamente incumplidas por los contratos sujetos a revisión, sin que la existencia de reuniones entre técnicos municipales y empleados de la entidad bancaria suponga procedimiento alguno, que, en el caso, fue omitido «total y absolutamente», en lo que es la fase previa a la perfección que es donde entran en juego con mayor incidencia los clásicos y característicos principios de la contratación de transparencia, publicidad y concurrencia”.
Apuntamos la confusión a la hora de cuantificar el importe de cada contrato de “swap”, que se resuelve, por la vía rápida, identificando el valor nocional con el importe del respectivo contrato. Tampoco nos parece acertada la contundente afirmación de que la entidad bancaria conocía “la evolución futura de los indicadores de los que dependía la obtención de beneficios”, aunque, como es evidente, es probable que contara con más conocimientos que su contraparte.
Del dictamen del Consejo Consultivo (pág. 5) se deriva que el resultado de la contratación de derivados “fue muy positivo [para el Ayuntamiento] durante el año 2005”, lo que parece encajar bien con la valoración de Tirole: los representantes políticos que años más tarde provocaron las pérdidas económicas entonces debieron pensar que eran unos genios de las finanzas.
Referencias bibliográficas
López Jiménez, J.Mª (2012): “Swaps: entre la cobertura de riesgos y la especulación”, artículo monográfico (SP/DOCT/16828), Sepín, octubre.
López Jiménez, J.Mª (2013): “Permutas de tipos de interés”, Revista de Derecho del Mercado Financiero, 15 de enero.
