Publicado en Legal Today el 2 de agosto de 2016
El 13 de julio de 2016 se hicieron públicas las conclusiones del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por varios Tribunales españoles a propósito de la cláusula suelo incorporada en los préstamos hipotecarios a tipo variable.
En contra de una opinión muy extendida, la cláusula suelo es lícita jurídicamente y responde a una justificación económica indiscutible, como es que las entidades bancarias puedan controlar el riesgo de tipo de interés, que, por ejemplo, se llevó por delante a las cajas de ahorros norteamericanas en los años 70 y 80 del pasado siglo. Cuestión diferente es que se hayan podido incorporar a los contratos de préstamo sin el suficiente conocimiento de los deudores, especialmente en cuanto a sus potenciales consecuencias jurídicas y económicas.
El abogado general no tiene muy clara la licitud de la cláusula en nuestro país, ni de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo —STS de 9 de mayo de 2013—, ni conforme a la propia normativa de la Unión Europea (por ejemplo, la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, todavía no adaptada en España, que admite esta cláusula).
El parágrafo 66 de sus conclusiones (reiterado en el 71) es manifiestamente erróneo: «A partir del 9 de mayo de 2013, las cláusulas “suelo” deben desaparecer del ordenamiento jurídico español. Deben ser eliminadas de todos los contratos existentes y los profesionales no pueden ya incluirlas en nuevos contratos, puesto que el profesional que incluya tales cláusulas a partir de esa fecha será condenado tanto a la eliminación de las mismas como a la devolución de todas las cantidades abonadas en aplicación de esas cláusulas. Dicho en otros términos, a partir del 9 de mayo de 2013 se garantizan los efectos plenos de la nulidad; esto es, de la sanción de principio».
Hay que adelantar desde ya que las conclusiones no han sido las que esperaba una gran parte de los prestatarios españoles, quienes confiaban en una práctica derogación de la doctrina contenida en la célebre sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo. Por el contrario, la doctrina de esta sentencia, reiterada en otras que la han seguido, se ha visto ratificada y respaldada.
El TJUE se pronunciará en los próximos meses, pero las conclusiones del abogado general suelen marcar el sentido de su fallo, luego, salvo sorpresa, la posición del abogado general Mengozzi se acogerá por el Tribunal de Justicia.
La importancia de la próxima resolución del TJUE es tal que el Tribunal Supremo, por auto de 12 de abril de 2016, ha acordado suspender la resolución de los asuntos pendientes sobre la cláusula suelo hasta la emisión de su sentencia por aquel.
El abogado general ha debido desentrañar, en síntesis, si los efectos asociados a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo deben ser absolutos o bien pueden quedar limitados en el tiempo, así como si el Tribunal Supremo ha aplicado correctamente los criterios de buena fe y riesgo de trastornos graves contenidos en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 (asunto C-92/11 —caso RWE Vertrieb—).
Los agentes de la Comisión Europea (institución que respaldó, por otra parte, el rescate parcial del sistema financiero español como integrante de la llamada «troika») en las alegaciones vertidas a propósito de la una de las cuestiones prejudiciales planteadas (la del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada), consideraron que la sentencia RWE Vertrieb no ampara la decisión del Tribunal Supremo español. Reino Unido, por su parte, respaldó con sus argumentos la doctrina del Supremo, pues los efectos de la nulidad, al interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, estima, se pueden graduar por cada Estado miembro.
De lo que no se puede dudar es de que el Tribunal Supremo, cuando emitió su sentencia en mayo de 2013, se pertrechó bien de argumentos del propio TJUE, conocedor de la más que probable revisión, en sentido amplio, de su fallo. El tiempo, por el momento, ha dado la razón al Alto Tribunal, a pesar de la «rebelión» de los propios Tribunales integrantes de la jurisdicción española, que han inaplicado en numerosas ocasiones, de hecho, su doctrina.
El abogado general parte, reproduciendo la tesis del Supremo, de que el principio en el ordenamiento jurídico español es el de la nulidad «ab initio» de las cláusulas abusivas, es decir, sin restricción temporal. Sin embargo, las circunstancias particulares concurrentes justificaron que los efectos asociados a la nulidad desplegaran su eficacia a partir del 9 de mayo de 2013, esto es, desde la primera sentencia del Alto Tribunal sobre esta materia (recuérdese el revuelo generado cuando, semanas antes, se anunció la sentencia por nota de prensa).
El lector que haya llegado hasta aquí se puede ahorrar investigar cuáles son estas «circunstancias concurrentes» que justifican la limitación del efecto restitutivo, pues ni el Tribunal Supremo ni el abogado general las explicitan. Esta situación de excepcionalidad quizás se haya de anudar al Memorando de Entendimiento de julio de 2012 y al rescate con fondos públicos de parte del sistema financiero español.
El abogado general realiza una aportación interesante cuando afirma, «si su comprensión de la sentencia del Tribunal Supremo es correcta» —expresión que usa en exceso—, que la aplicación del «doble filtro», por ser pretendidamente innovadora, no justificaría la limitación de los efectos devolutivos asociados a la abusividad. Rechaza este argumento a la luz de la jurisprudencia del TJUE: «la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo […] de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C‑26/13). Esta explicación se reitera en la sentencia del TJUE, no publicada, de 9 de julio de 2015 (asunto C‑348/14).
Obviamente, ambas sentencias son posteriores a la sentencia RWE Vertrieb, pero el abogado general, no sin asumir riesgos, concluye que aquellas «no son sino el desarrollo lógico de toda una serie de sentencias anteriores, entre las que figura la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb a la que el Tribunal Supremo hace abundantemente referencia en su sentencia de 9 de mayo de 2013 y que ya subrayaba la relación existente entre la exigencia de transparencia establecida en el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la importancia fundamental de la información previa a la celebración del contrato para garantizar el consentimiento informado del consumidor».
Aunque la sentencia de 9 de mayo de 2013 escapa más o menos indemne, la trabajada argumentación del Supremo del «doble filtro» queda debilitada por la tesis del abogado general, pues no implica innovación alguna sino una interpretación ajustada a la Directiva 93/13/CEE.
El abogado general estima, en línea con las argumentaciones de Reino Unido, que la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas se determinará por cada Estado miembro, y que la decisión controvertida queda salvaguardada por el principio de autonomía procesal.
En el Derecho Civil español la regla general es la nulidad con «derecho a restitución íntegra», que admite excepciones, como la arbitrada por el Tribunal Supremo en relación con las cláusulas suelo. Esta excepción, ya lo adelantamos, se identifica con «la dimensión endémica del problema», expresión poco clarificadora que aporta más oscuridad que luz, pero que se puede asociar con la crisis financiera y con la preservación de la seguridad jurídica (¿la seguridad jurídica de quién: del ordenamiento jurídico, de los bancos, de sus clientes, de ambos?).
Fijado lo anterior, se confirma que no se vulnera el principio de equivalencia: «la posibilidad de que el Tribunal Supremo limite los efectos en el tiempo de sus sentencias no parece suscitar dudas en cuanto a su conformidad con el principio de equivalencia».
Acerca del principio de efectividad, «el efecto disuasorio queda plenamente garantizado, ya que todo profesional que, con posterioridad al 9 de mayo de 2013, introduzca tales cláusulas en sus contratos será condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas. En consecuencia, el comportamiento de los profesionales se verá necesariamente modificado a partir del 9 de mayo de 2013 y la efectividad de la Directiva de cara al futuro queda plenamente garantizada».
Como mencionamos, este argumento no se ajusta del todo a la realidad, pues ni todas las cláusulas suelo se han incorporado a los contratos con desconocimiento de los prestatarios, ni nada impide, al menos en la teoría, seguir incorporando cláusulas de este tenor en los préstamos hipotecarios con sujeción a la normativa sustantiva y de transparencia bancaria.
El carácter absolutamente excepcional de la limitación de los efectos restitutivos es conforme, asimismo, con el principio de efectividad. Aquí, el abogado general afirma que «la protección del consumidor no es absoluta», y, con no mucha precisión, que el equilibro en beneficio del consumidor se podría alcanzar con la subrogación del acreedor (entendemos que por la aplicación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo). Más extraño aún es que, a su parecer, «la aplicación de la cláusula “suelo” no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades debidas por los consumidores». Es evidente que la aplicación de esta cláusula hace más gravosa la carga económica para el deudor, especialmente, de forma acumulada, en contratos de larga duración como son los hipotecarios.
Queda por ver si el TJUE acogerá o no las conclusiones del abogado general, pero los criterios de este arrastran el defecto originario de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013: se perjudica a los consumidores que, efectivamente, firmaron su préstamo hipotecario a tipo variable sin conocer la existencia y características de la cláusula, y se beneficia, por el contrario, a otros que fueron informados debidamente, y, por tanto, la conocían con la suficiente profundidad.
Pero peor todavía es la sensación de que el que el Derecho pueda ceder ante consideraciones de tipo económico o político, que no se pueden ignorar pero que requieren un tratamiento diferenciado. Y que la estabilidad financiera, que también merece una adecuada tutela jurídica por su efecto beneficioso para todos, haya salido de todo este proceso tan malparada.
