Es verdaderamente llamativo que una columna de opinión relacionada con una cuestión de actualidad empresarial se centre en los contratos de adhesión o en las condiciones generales de la contratación. Sin embargo, Joaquín Estefanía desarrolla esta materia en su artículo “Relaciones sádicas” (El País, Ideas, 17 de enero de 2021), partiendo del mensaje recibido en enero por los usuarios de WhatsApp por el que se comunicó la modificación de la política de privacidad a partir de febrero de 2021.
Según Estefanía, «La profesora de Derecho Nancy Kim (mencionada por Shoshana Zuboff en su ya clásico estudio sobre el capitalismo de la vigilancia) define las relaciones entre los ciudadanos y las grandes tecnológicas como “relaciones sádicas”».
Quizás sea conveniente añadir dos consideraciones a lo anterior.
De un lado, que en una materia que supera ampliamente el elemento nacional, la mera importación, no adaptada ni explicada, de interpretaciones jurídicas provenientes de otras partes del planeta puede ser insuficiente; en el caso de Europa, el ciudadano se puede sentir relativamente tranquilo en cuanto a la protección de sus datos personales gracias al marco establecido por el Reglamento General de Protección de Datos.
De otro, se presume que todas estas “relaciones sádicas” son inconsentidas, pero la realidad es que cuando miles de millones de personas en todo el planeta admiten libre y voluntariamente el uso de estas “simples plataformas de comunicación entre usuarios” (Soledad Gallego-Díaz, “Nos veremos en el infierno”, El País, Ideas, 17 de enero de 2021), resulta que el problema será, al menos, compartido, por los poderes públicos y por los propios particulares. Inconsentida sí que era, por lo demás, la invasión de la esfera de la privacidad y la intimidad de los ciudadanos relatada en la impactante película “La vida de los otros”.
Desde el punto de vista teórico, es discutible que nos encontremos ante verdaderos contratos, sino, más bien, ante condiciones de uso para poder acceder a una plataforma, además, con carácter gratuito. Los datos se han convertido en la materia prima de la economía digital, por lo que, realmente, el precio que pagan los usuarios no consiste en dinero sino en la “entrega” o compartición de datos o información. “Si el producto es gratis, el producto eres tú”, se suele afirmar. A diferencia de las grandes corporaciones tradicionales, que no han explotado en beneficio propio esta información, las “Bigtech” sí que lo hacen, aplicando técnicas de “big data”.
Según Estefanía, «Los “contratos de adhesión” digitales son, en su generalidad (parecen copiados unos de otros), excesivamente largos y complejos, y están escritos en una letra minúscula, de modo que esas características disuaden a los usuarios de leerlos, y mucho menos hasta el final. El presidente del Tribunal Supremo de EE UU, John Roberts, confesó en una ocasión que ni él leía la letra pequeña de esos documentos».
En efecto, no tiene sentido alguno, ni jurídico ni económico, leer estos clausulados. Preferimos citar a nuestra mejor doctrina, pues no hay que acudir a los Estados Unidos pasa saber qué son las condiciones generales de la contratación y los contratos de adhesión. Según el Profesor Alfaro (“Cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato”, Almacén de Derecho, 21 de marzo de 2017):
«En relación con las demás —las cláusulas que regulan aspectos accesorios del contrato— es irracional regatear, negociarlas individualmente. El predisponente las ha predispuesto, precisamente, para ahorrarse el coste de la negociación individual. Y, para el adherente, la cláusula es irrelevante. No afecta a su decisión de contratar y el legislador le ha “prometido” que no le perjudicará en sus derechos y obligaciones porque será sometida a control del contenido».
Concluye Estefanía que “la mayoría de la ciudadanía que utiliza sus servicios continúa ignorando los rapaces términos que permiten que las big tech adquieran derechos sin negociación previa e incorporen prácticas antes de que los usuarios y los reguladores (no capturados) hayan tenido tiempo siquiera de percatarse de lo que está sucediendo”.
No creemos que quienes usan (usamos) estas plataformas desconozcan su alcance, ni el sinsentido que supone compartir abiertamente sin excepción cada paso que se da, cada lugar que se visita o cada compañía que se frecuenta, entre otras muchas manifestaciones de la esfera privada de la existencia.
Tampoco consideramos que los reguladores, que tienen un mandato limitado a sus fronteras, desconozcan lo que está sucediendo. Ni cuentan con herramientas adecuadas ni, eventualmente, con el respaldo de los ciudadanos a los que habrían de proteger, que demandan a toda costa poder seguir empleando las plataformas.
Desde luego, hay un elemento de interés público, que se puede abordar desde la regulación y el Derecho, pero también una evidente necesidad de autoprotección, para el caso de que el individuo crea que hay algo que proteger.
Entretanto, seguimos avanzando hacia modelos de convivencia cada vez más distópicos, ya identificados en el pasado en las esferas del cine o la literatura, no necesariamente ligados ni al capitalismo ni al capitalismo de la vigilancia.
(Imagen tomada de :https://www.elmundo.es/tecnologia/2020/12/30/5feb710dfc6c8307678b4571.html)
