Extracto de «La aplicación a ciertas empresas de servicios de inversión de la normativa prudencial bancaria», en López Jiménez, J. M.ª y Perea Ortega, R. (dirs.), Comentarios sobre la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, Aferre Editor, Barcelona, 2024, págs. 23-48.
Introducción
Las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito son entidades financieras, en sentido amplio, aunque de distinta naturaleza y alcance[1].
Las primeras tienen por objeto la prestación de servicios de inversión o la realización de actividades de inversión con carácter profesional en favor de terceros[2], en tanto que las segundas se centran, históricamente, en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia[3] (como mostraremos posteriormente, esta consolidada práctica ha sido objeto de ampliación en 2019).
Unas desarrollan su actividad en los mercados de inversión, las otras en los mercados de crédito, a pesar de lo cual, una cierta permeabilidad práctica, respaldada normativamente, permite que, de manera más o menos puntual, se puedan prestar servicios fuera del respectivo mercado que se podría denominar como “de origen”[4], particularmente, por parte de unas entidades de crédito que suelen actuar bien directamente en su condición de tales, bien a través de otras empresas de sus grupos.
Si la regulación y el ámbito de actuación son diversos, también varían los reguladores. En nuestro caso, por ejemplo, las entidades bancarias significativas se supervisan, desde 2014, por el Banco Central Europeo, a través del Mecanismo Único de Supervisión, y, las entidades menos significativas, por el Banco de España como autoridad nacional competente, mientras que es la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) la responsable de los mercados de inversión[5].
Ambos mercados y tipos de entidades, junto con la regulación y la supervisión correspondientes, han corrido en el tiempo de manera paralela, a pesar de las interconexiones mencionadas.
Sin embargo, la crisis financiera comenzada en 2007 y 2008 motivó, por determinadas razones que se expondrán más adelante, la necesidad de aunar la normativa prudencial o de solvencia aplicable a ambos tipos de entidades bajo el denominador común de la legislación prudencial o de solvencia bancaria[6], con la principal finalidad de preservar la estabilidad financiera[7].
Para Mersch (2018) la estabilidad financiera supone que el sistema financiero, en sentido amplio, está preparado para resistir fenómenos imprevistos o choques (“shocks”) sin disrupciones significativas y de manera que pueda continuar prestando sus servicios a la economía[8].
El valor de la estabilidad financiera y la capacidad de resistencia del sector financiero, se han evidenciado una vez más, tras la dura prueba de la pandemia, con la crisis a ambas orillas del Atlántico de los primeros meses de 2023[9].
La mencionada crisis financiera de 2007 y 2008 llevó a unos sistemas financieros global, regionales y locales, íntimamente interconectados, cerca del colapso, lo que se solucionó, además de con el desembolso de dinero de los contribuyentes, con la revisión del marco regulatorio con el fin de restaurar y mantener la estabilidad financiera.
Este capítulo tiene por objeto el análisis de las razones que motivaron la regulación explícita y conjunta, desde la vertiente prudencial, de las empresas de servicios de inversión y de las entidades de crédito en el periodo comprendido entre 2013 y 2019[10].
Para ello, tras esta introducción, en el apartado segundo se presta atención al marco normativo de la Unión Europea vigente entre ambas fechas, y a las razones que llevaron a las autoridades a adoptar este enfoque de regulación conjunta, primero, y a la aparente regulación separada años más tarde, pues los vínculos entre las entidades de crédito y las empresas de inversión siguen estando presentes en la vigente normativa.
En el apartado tercero nos centraremos en el impacto de todo ello en la nueva Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión de 2023, para finalizar el trabajo con una valoración final a modo de conclusión.
[1] Dejamos al margen en este trabajo al llamado “tercer pilar” del sistema financiero, el de seguros y fondos de pensiones, supervisado en nuestro país por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, del que forman parte, en lo esencial, las entidades aseguradoras y los mediadores de seguros, y los fondos de pensiones, con sus entidades gestoras y depositarias (López Jiménez, 2015). Véase, asimismo, López Jiménez (2022).
[2] Art. 4.1.1) de la Directiva 2014/65/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (versión refundida).
Según el art. 122, apartados 1 y 2, de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión:
“1. Las empresas de servicios de inversión son aquellas empresas cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión o en realizar actividades de inversión con carácter profesional a terceros sobre los instrumentos financieros sometidos a esta ley y sus disposiciones de desarrollo y adoptan una de las formas jurídicas que establece el artículo 128.1 de esta ley.
2. Las empresas de servicios de inversión, conforme a su régimen jurídico específico, realizarán los servicios y actividades de inversión y los servicios auxiliares previstos en este capítulo, […]”.
[3] Art. 1.1.a) de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Esta labor de intermediación permite la creación del llamado dinero bancario o escriturario, así como la puesta a disposición de la ciudadanía de medios de pago empleados de manera cotidiana (transferencias, pagos con tarjeta o teléfono móvil…).
Según Carstens (2023), “El dinero bancario, resultado del proceso de intermediación de la banca comercial, es fundamental en el sistema monetario. Este tipo de dinero se manifiesta en depósitos y créditos bancarios. Para la gran mayoría de la sociedad, el dinero primario y el bancario resultan indistinguibles, lo cual no es fortuito”.
[4] Por ejemplo, “Las entidades de crédito, aunque no sean empresas de servicios de inversión según esta ley, podrán realizar habitualmente todos los servicios y actividades de inversión y servicios auxiliares previstos en los artículos correspondientes de esta ley siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica les habiliten para ello” (art. 128.3 de la Ley 6/2023).
Del mismo modo, se considera servicio auxiliar de inversión, en general, “La concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre uno o más de los instrumentos financieros previstos en esta ley y sus disposiciones de desarrollo, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o el préstamo” [art. 126.b) de la Ley 6/2023].
[5] Tanto el Banco de España como la CNMV supervisan, además, entidades de otra naturaleza.
[6] La regulación prudencial de las entidades de crédito “tiene por objeto asegurar que estas operan con recursos propios suficientes para poder asumir los riesgos que se derivan de su actividad financiera, contribuyendo así a la estabilidad del sistema financiero” (Banco de España, sin fecha).
[7] La estabilidad financiera, que es un prerrequisito para la estabilidad de precios (Hernández de Cos, 2023, pág. 5), es un objetivo de interés general, aunque mucho más nebuloso y difícil de capturar que la estabilidad de precios (Mersch, 2018), que resulta perceptible de manera directa a través del fenómeno de la inflación.
[8] En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013, se emplea el concepto de orden público económico y se alude a la necesidad de su preservación. Podría parecer, sin más, que se trata de un añadido al “orden público” del art. 1.255 del Código Civil, pero la estabilidad financiera aúna una serie de elementos particulares.
Además, la actividad desarrollada por entidades de crédito, en lo que concierne a la captación de depósitos y la concesión de crédito, se reputa normativamente como un servicio esencial para el mantenimiento de las funciones sociales o económicas vitales, lo que supone que se debe reforzar la resiliencia de las entidades críticas que prestan estos servicios. Nos remitimos a mayor abundamiento al Reglamento Delegado (UE) 2023/2450 de la Comisión, de 25 de julio de 2023, por el que se completa la Directiva (UE) 2022/2557 del Parlamento Europeo y del Consejo estableciendo una lista de servicios esenciales.
[9] Una sintética explicación de las crisis de Silicon Valley Bank, en Estados Unidos, y de Credit Suisse, en Europa, se puede encontrar en Estrada (2023, págs. 14-20).
[10] Algunas otras medidas de las autoridades de algunas jurisdicciones muestran una cierta transitoriedad del régimen restrictivo de la normativa adoptada en década pasada. Por ejemplo, los reguladores financieros británicos han retirado la limitación a los bonus de los banqueros, introducida en 2014, de modo que aquellos no pudieran superar el doble de la retribución fija (The Economist, 2023). El art. 31.1.g).1º de la Ley 10/2014 determina, en línea con la normativa de la Unión Europea, que “El componente variable no será superior al cien por cien del componente fijo de la remuneración total de cada individuo”. Un análisis sobre las remuneraciones en el sistema financiero español se puede encontrar en López Jiménez (2016).
(Imagen creada con ChatGPT 4.0)
