A través de una interesante entrada del blog de la editorial jurídica Sepín, de la autoría de Adela del Olmo, titulada “Cancelación de cuentas: ¿Riesgo de blanqueo de capitales o competencia desleal?”, hemos tenido conocimiento de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 5 y 7 de octubre de 2016 (números 597/2016 y 611/2016, respectivamente). A su vez, es cardinal en la fundamentación de ambas sentencias la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2016 (asunto C-235/14).
La entrada de Adela del Olmo se centra en el posible conflicto entre la normativa administrativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (Ley 10/2010, de 28 de abril) y la de protección de la competencia, aunque deja caer algún recado a las entidades financieras, como que sería deseable que el rigor que aplican en la observancia de la Ley 10/2010 también fuera valorado respecto a la normativa de protección de consumidores y usuarios: “Y también lo es [significativo e inquietante], que estas [las entidades bancarias] muestren ese alto grado de diligencia en cumplir la legalidad de blanqueo y otro mucho menor al cumplir la de protección del consumidor cliente bancario, persona física y pequeñas empresas”.
Del Olmo muestra que, a pesar de la identidad sustancial de los hechos, las soluciones alcanzadas son radicalmente distintas en ambas sentencias:
“Partiendo de una base fáctica similar y aplicando los mismos criterios legales, el TS, en virtud de las pruebas aportadas, llega a fallos totalmente antagónicos. En la primera Sentencia concluye que la cancelación de las cuentas por BBVA, a la entidad de pago societaria Money Fresh SA (dedicada al envío de dinero al extranjero), no fue una medida de diligencia debida, de la Directiva 2005/60/CE y la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo, sino una infracción de la competencia; y en la segunda, lo estima procedente dadas las graves irregularidades, cometidas por Money Express SA y la existencia cierta y real de riesgo de blanqueo”.
Por lo demás, nos remitimos a este interesante comentario del blog de Sepín, no sin antes prestar algo de especial atención a la alegación de Money Exchange en la sentencia de 5 de octubre de 2016 y a la contundencia que aplica el Tribunal Supremo para desmontar su razonamiento.
En síntesis, lo que se plantea es si, dado que esta empresa es una entidad de pago (que se regula en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y en el Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago), está exenta del control ejercido por otro sujeto obligado en materia de prevención del blanqueo de capitales como es una entidad de crédito (art. 2 de la Ley 10/2010), pues la entidad de pago es una entidad regulada y supervisada por el Banco de España.
El Tribunal Supremo lo rechaza:
“La argumentación de Money Exchange no puede ser estimada. La STJUE de 10 de marzo de 2016, en sus párrafos 57 a 80, se pronuncia expresamente sobre esta cuestión al resolver la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia de Barcelona en un caso similar al que es objeto de este recurso.
El art. 11.1 de la Directiva exime a las entidades de crédito de la obligación de aplicar determinadas medidas de diligencia debida a entidades de pago, como lo es Money Exchange, que son objeto de supervisión por las autoridades nacionales para garantizar el cumplimiento esas medidas de diligencia debida. Esta previsión de la Directiva se encontraba recogida en el art. 9.1.b de la Ley 10/2010, en la redacción vigente en el momento de suceder los hechos.
El TJUE afirma en su sentencia (párrafo 75) que, pese a esta excepción, los artículos 7 y 13 de dicha Directiva obligan a los Estados miembros a garantizar que las entidades y personas sujetas a la misma (como es el caso de BBVA, entidad de crédito) apliquen, en situaciones que afecten a clientes que a su vez sean entidades o personas sujetas a la Directiva sobre blanqueo de capitales (como es Money Exchange, entidad de pago), las medidas normales de diligencia debida con respecto al cliente con arreglo al artículo 7, letra c), de dicha Directiva y las medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente en virtud del artículo 13 de la misma, en aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. Entre estas medidas de diligencia debida estaría la de poner fin a la relación de negocios (art. 9.5 de la Directiva y art. 7.3 de la Ley 10/2010). El Estado miembro puede prever como una de estas situaciones que justifican la aplicación de medidas reforzadas el envío de dinero a otros Estados, como ha hecho España en el art. 11 de la Ley 10/2010, pues no solo se trata de una Directiva de mínimos, según resulta de su art. 5, sino que además la enumeración de situaciones justificativas de estas medidas que se contiene en el art. 13 de la Directiva no es exhaustiva (al hacer la enumeración, se emplea la expresión “al menos”). Ello otorga a los Estados un margen de apreciación considerable en la trasposición de la Directiva para determinar tanto las situaciones en que existe ese riesgo más elevado como las medidas de diligencia debida que deben aplicarse. Así lo declara el párrafo 73 de la STJUE de 10 de marzo de 2016”.
