La STS de 29 de abril de 2015, confirma, en términos generales, la doctrina de la STS de 25 de marzo de 2015. Entre los aspectos ratificados por la sentencia de abril figura la limitación de la retroactividad anudada a la declaración de abusividad, que no podrá ser anterior al 9 de mayo de 2013.

En una especie de “eterno retorno” irresuelto, la resolución de 25 de abril de 2015 incorpora un nuevo voto particular del magistrado Orduña Moreno, que acaso pudiera ser denominado para la posteridad, al igual que la propia sentencia, como “el de la cristalería de 18 piezas”, en alusión al producto promocional que fue entregado por la entidad bancaria demandada a su cliente al comienzo de la relación contractual que originó el pleito.

La sentencia recurrida, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, es de 26 de febrero de 2013, esto es, anterior a la cardinal STS de 9 de mayo de 2013, por lo que en la STS de 29 de abril se razona, a propósito de ello, lo siguiente:

«[…] la importancia que las cuestiones planteadas en los recursos extraordinarios tienen para la creación de una doctrina jurisprudencial que sea aplicable con carácter general a todas las condiciones generales que contengan una “cláusula suelo”, sea cual sea la entidad bancaria predisponente, conducen a que este Tribunal entre a resolver las cuestiones planteadas en los motivos de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, teniendo en cuenta naturalmente la doctrina jurisprudencial de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, pero no los efectos procesales que la misma pudiera tener en el presente litigio, que estaban condicionados a lo establecido en el apartado 300 de aquella sentencia, sin que, como se ha dicho, ninguna de las partes haya tenido a bien realizar alegaciones sobre si tales condiciones se cumplen».

La STS de 29 de abril de 2015 se pronuncia sobre algunas incidencias de corte procesal, para concluir, por ejemplo, que el hecho de que en la audiencia previa la demandante no impugnara los documentos aportados por la parte demandada, “solo significa que no cuestionó la autenticidad de los mismos, pero no que aceptara las conclusiones probatorias que BBVA extraía de tales documentos y la valoración jurídica que sobre ellas hacía la entidad demandada. En concreto, no significa que aceptara que tales documentos justificaban la existencia de negociación entre las partes sobre la cláusula suelo y el suministro de información suficiente sobre su inclusión en el contrato”.

En cuanto a los informes periciales aportados por la entidad bancaria, uno de una consultora, otro de un prestigioso catedrático, el Supremo tampoco deja pasar la ocasión para fijar su postura:

“La falta de aportación por la demandante de un informe pericial (a diferencia de la parte demandada, que ha aportado sendos informes de una importante consultora y de un catedrático de universidad) no puede traer como consecuencia que las tesis sostenidas por la demandada hayan de ser preferidas a las sostenidas por la demandante. De aceptar la tesis de la recurrente, si los tribunales hubieran de plegarse necesariamente a las conclusiones de los informes periciales emitidos por peritos prestigiosos, se estaría permitiendo que la desproporción de medios económicos y de asistencia técnica entre los consumidores y las empresas con las que litigan se tradujera necesariamente en la desestimación de las pretensiones de aquellos y la estimación de las de estas. Tal conclusión no es conforme con lo previsto en el art. 9.2 de la Constitución, ni con la necesidad de superar la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional (que se traduce con frecuencia en una inferior asistencia técnica del consumidor) para garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, situación de desequilibrio que ha puesto de relieve el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) en numerosas sentencias […]”.

Además de que, en general, las conclusiones sostenidas en los informes periciales “no son verdades absolutas que deban ser compartidas en todo caso”, se razona por el Tribunal Supremo que “los informes periciales aportados por BBVA alcanzan conclusiones (como las relativas a la buena fe de las entidades que incluyeron cláusulas suelo en los contratos de préstamo, al cumplimiento de los preceptos legales y reglamentarios, al carácter negociado de estas cláusulas, a la trascendencia de la intervención notarial, a la proporción o desproporción del suelo y el techo, al equilibrio o desequilibrio, a la razonabilidad, en definitiva, a su validez) que suponen una valoración jurídica. Tal valoración jurídica pueden hacerla las defensas letradas de las partes y el tribunal, pero no los peritos, por lo que tales conclusiones no pueden servir para sustentar las tesis de la recurrente”.

Valorando ya el fondo del asunto, se reitera en esta sentencia de 29 de abril de 2015 la constatación de la generalización de la contratación en masa, que, en el sector bancario, encuentra una de sus máximas expresiones, y la notoriedad del empleo de condiciones generales en la contratación con consumidores. 

Aquí sí concurre una particularidad en la STS de 29 de abril de 2015, y es que la demandante forma parte de un colectivo, el de los funcionarios de carrera. Por el hecho de que estos (o quienes conformen cualquier otro colectivo con capacidad de negociación) suscriban de forma conjunta, por sí o por sus representantes, un convenio con una entidad crediticia, se suele permitir a cada uno de los integrantes del grupo el acceso a unas mejores condiciones en la contratación de productos financieros (mayores tipos de interés en operaciones de pasivo, menores tipos en las de financiación, exención de comisiones en los reintegros de ciertos cajeros automáticos, por ejemplo).

Este elemento no implica indefectiblemente que la cláusula se haya negociado individualmente:

“En todo caso, el hecho de que se trate de una oferta hecha a un determinado colectivo, lo que no es infrecuente en este tipo de servicios, y que la demandante haya solicitado concertar el contrato de préstamo en los términos previstos en esa oferta, no elimina el carácter de cláusula no negociada individualmente de las estipulaciones que integran el contrato. La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo”.

Se rechaza por el Tribunal Supremo, no sin ironía, que la demandante, que «es funcionaria de carrera, del cuerpo general auxiliar de la Administración del Estado (de ahí que sea afiliada de MUFACE); que como tal, cuando solicitó el préstamo en 2006 percibía un sueldo de 993,39 euros mensuales, era titular de una cuenta ahorro vivienda en BBVA con un saldo de 4.200 euros, de una cuenta bancaria con saldo de 2.279,45 euros, un depósito de 3.500 euros y un fondo de 1.823,71 euros en otro banco, y había percibido un “regalo bienvenida” consistente en una cristalería de 18 piezas al contratar el préstamo hipotecario con BBVA como mutualista de MUFACE», por este cúmulo de circunstancias, hubiera negociado la cláusula, o que no pudiera impugnar su abusividad. 

Se amplía la noción ya conocida, por su impacto en la buena fe, de que comparar exhaustivamente las ofertas con condiciones generales es ineficiente, y que lo lógico es que el consumidor se centre en la valoración de la prestación y en el precio exigido por ella (sin que quepa, en ningún caso, un control del precio), y de ahí el deber de transparencia de las empresas oferentes de servicios para que el consentimiento contractual sea plenamente informado: “la exigencia de transparencia será más acusada mientras más trascendencia tenga la cláusula en la economía del contrato y en las consecuencias de orden jurídico y económico que supongan para el adherente”.

Como efecto las “condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación”. 

En el caso concreto objeto de análisis, la oferta, en este sentido, no fue transparente, precisamente por ello pero no por la desproporción con la cláusula techo existente en el préstamo hipotecario, lo que, como se confirmó en la STS de 9 de mayo de 2013, no es determinante.

Para finalizar, el Tribunal Supremo se remite, en cuanto a los efectos devolutivos asociados a la declaración de abusividad, a la doctrina de la STS de 25 de marzo de 2015: procederá la restitución de lo pagado de más a partir del 9 de mayo de 2013. 

Como apostilla final, el Tribunal Supremo lanza un par de consejos, uno más laxo, otro más fuerte, a las entidades crediticias: 

“Cualquier entidad bancaria que haya utilizado cláusulas suelo en las condiciones generales de los contratos de préstamo concertados con consumidores puede, a partir de la referida sentencia núm. 241/2013, y con base en los detallados criterios que en ella se expresan, valorar si la cláusula suelo que ha utilizado en los contratos que ha celebrado con consumidores supera el control de transparencia. Y si no lo supera, debe dejar de aplicarla por ser abusiva”.

A la sentencia se le adhiere el voto particular del magistrado Orduña Moreno, citado al comienzo de esta nota, como es habitual en las últimas sentencias del Supremo sobre la materia, y como parece que, hasta que el Alto Tribunal cambie su orientación, seguirá ocurriendo.

Entretanto, el mundo sigue girando.