Recensión del Profesor Fernando Zunzunegui a la obra “El control societario en los grupos de sociedades” dirigida por José María López Jiménez, de gran utilidad práctica, que sirve de puente entre la dogmática de la doctrina más académica y los profesionales interesados en la materia (Diario La Ley, 18-4-2017)

Los grupos de sociedades constituyen la forma de organización elegida por las grandes empresas. Se trata de una forma híbrida que combina la autonomía de las sociedades que componen el grupo con la unidad económica. Lo que caracteriza este nuevo tipo de empresa es la unidad económica en la diversidad. De este modo las grandes corporaciones se adaptan a un mercado cada vez más complejo y globalizado. Segmentan riesgos y juegan con las normas locales. Gestionan en su propio interés los riesgos, con efectos sobre los accionistas, acreedores, trabajadores y la hacienda pública. Se aprovechan del control sobre los diversos elementos de la empresa y, al mismo tiempo, se protegen asignando riesgos a concretas sociedades del grupo. Utilizan la ingeniería fiscal. Afloran los beneficios a conveniencia. La pretensión de desvincularse de la responsabilidad del grupo ante daños al medio ambiente atrajo la atención de los juristas. Ya en este siglo, la crisis financiera ha puesto de relieve la dificultad de desentenderse de las deudas de las filiales. La reputación de grupo se ve arrastrada por la quiebra de la filial.

En el siglo XIX, el empresario individual se vio desplazado por las sociedades anónimas. En el XX, con el desarrollo de la economía globalizada, los grupos reconfiguran la organización de la gran empresa. La responsabilidad limitada permitió separar el riesgo empresarial del patrimonio personal de los propietarios de la empresa. Esta innovación jurídica favoreció la financiación de los grandes proyectos empresariales, comenzando con el desarrollo del ferrocarril. Cualquiera podía convertirse en accionista y convertirse en empresario de responsabilidad limitada. El poder de mercado de estas empresas impulsó el control de la concentración económica. Como respuesta, los grandes empresarios crearon consorcios y grupos de sociedades. La realidad económica se distanciaba de la forma. El dogma de la autonomía de las sociedades mercantiles impedía atribuir al grupo personalidad jurídica. Era preferible levantar el velo en aquellos casos en que la colaboración entre empresarios ocultaba la existencia de una unidad de dirección.

Desentrañar la naturaleza del grupo de sociedades constituye un reto para los juristas. Son una realidad que contribuye al progreso económico. Su flexibilidad permite su adaptación a una economía compleja y globalizada. Pero al mismo tiempo constituyen una amenaza para los acreedores, trabajadores y para los propios accionistas. Ante el escaso desarrollo doctrinal y la dificultad de regular el fenómeno, se impone el criterio de la jurisprudencia. Los principios generales del Derecho permiten dar respuesta a las más variadas situaciones que se puedan plantear en el tráfico. Como dice el Tribunal Supremo, el interés del grupo no puede justificar el daño a la sociedad filial. No hay amparo en la obediencia debida.

Hay que abarcar la realidad con una regulación que ofrezca seguridad jurídica a los grupos y proteja al mismo tiempo a quienes pueden verse perjudicados por su actuación. La distinción entre grupos de derecho y grupos de hecho, aporta bien poco a la regulación de esta nueva realidad empresarial. Puede servir para formalizar y dar publicidad de aquellos grupos que deseen registrarse como tales, pero deja fuera de control a todos aquellos que actúan de hecho como empresas bajo una misma dirección.

Donde más se ha avanzado es en la regulación de los conglomerados financieros. La reciente crisis ha servido de lección. Los bancos de importancia sistémica forman grupos con miles de filiales y sociedades controladas. Crean riesgo y entran en dificultades que amenazan el buen funcionamiento del sistema. El caso Lehman es un buen ejemplo de un banco de inversión, opaco, que se aprovechaba de las filiales para hacer negocio al segmentar y distribuir el riesgo a través de los más variados productos financieros. La gestión de su quiebra ha puesto de relieve la necesidad de simplificar los grandes grupos bancarios. Como resultado, se mejora la coordinación entre los supervisores y se aprueba un régimen paraconcursal sobre resolución de entidades financieras. Un elemento esencial de este régimen es la previsión de la gestión de la crisis a través de los «testamentos vitales». Los conglomerados financieros deben ser transparentes. Debe comunicar al supervisor su composición, numero de filiales, acuerdos de control, participaciones significativas, pactos entre accionistas, así como su organización interna y políticas de gobierno corporativo. La estructura de los grandes grupos bancarios ha dejado de ser opaca. Esta transparencia sirve de instrumento para mejorar la vigilancia e intervención en caso de crisis.

Hay que tener en cuenta que el balance de algunos de estos conglomerados supera el producto interior bruto del país en el que operan. Ante estas dimensiones los supervisores necesitan contar con la colaboración de las propias entidades. Hay que controlar su buen funcionamiento y, sobre todo, su salida ordenada del mercado en caso de dificultad. Con este fin, deben elaborar y presentar ante el supervisor un testamento vital en el que describan su composición y órganos de control, y su protocolo para garantizar una salida del mercado con el menor impacto sistémico. Según este marco legal, las matrices de los grupos de entidades financieras deben elaborar y mantener actualizado un plan de recuperación a nivel de grupo en el que se contemplen las medidas a aplicar por la matriz y cada una de las filiales.

Este modelo, marca el camino para regular los grupos de sociedades. Su composición y organización deben ser transparentes. Deben contar con políticas de gobierno corporativo en las que se identifiquen y gestionen los conflictos de interés que para los accionistas y acreedores genera la existencia del grupo. Y lo más importante, cada grupo debería contar con un testamento vital para manejar sus dificultades. Es un modelo de corregulación en el que el legislador fija los criterios de gobierno corporativo. A partir de esos criterios, son los propios grupos quienes deben aprobar las políticas y procedimientos para su adecuada implementación.

La materia es apasionante. La regulación errática. La jurisprudencia incipiente. La doctrina escasa. Es un terreno minado para el jurista, pero muy atractivo. Por esta razón debemos felicitar al doctor José María López Jiménez la dirección de la obra “El control societario en los grupos de sociedades” en la que colaboran juristas y profesionales de primer nivel. La doctrina mercantil que se ha ocupado de los grupos parte de la dogmática y aporta ricas reflexiones de lege ferenda, pero algo distantes de lo que ocurre en el tráfico. Por otro lado, los especialistas ponen la lupa en los aspectos concursales, laborales, fiscales y penales de los grupos de sociedades. Faltaba una obra práctica y multidisciplinar que nos acercara a la realidad de los grupos y de su regulación. Estamos ante una obra útil y necesaria, fresca en sus planteamientos. Llega además en un momento oportuno, tras la reforma de la ley de sociedades de capital (LA LEY 14030/2010) y con importantes novedades en la jurisprudencia. Es una obra positiva que describe las ventajas de los grupos, en busca de una solución equilibrada a los riesgos que plantean. Como dice su director, “esta forma de organización empresarial es inherente a nuestras sofisticadas sociedades industriales y tecnificadas”. Es una obra pragmática que se aleja de la demonización de los grupos de sociedades, pues en sus palabras “el concepto de «interés del grupo» no es una declaración retórica, y no es infrecuente que las sociedades matrices se sacrifiquen por sus filiales”. Estas consideraciones generales se ven completadas con un epílogo jurisprudencial de la mano de los juristas Marina Pareja Sánchez y José María Casasola Díaz.

Tras esta valiosa introducción, el Diplomado de Estado Mayor y doctor en Geografía e Historia Rafael Vidal Delgado analiza la estructuración de las multinacionales a través de grupos de sociedades. Desde su novedosa perspectiva geoeconómica, advierte de “un horizonte político-económico en donde los intereses de las multinacionales predominarán sobre los Estados”. De los aspectos mercantiles se ocupa el abogado Antonio J. López Expósito, con una síntesis de la doctrina y la más reciente jurisprudencia. Mención aparte le merece el intento regulatorio del frustrado Código mercantil. De esta propuesta destaca, como novedades más significativas, la regulación de la publicidad del grupo, la compensación de perjuicios y el derecho de separación del socio externo.

Las controversias que genera el grupo en el ámbito concursal se abordan por Catalina Cárdenas de Gea (Letrada de la Administración de Justicia) y Rafael Perea Ortega (abogado), tanto en la declaración del concurso, como en las acciones de reintegración o en la subordinación de créditos, con un análisis especial de la fase de convenio y de liquidación. Los aspectos contables y tributarios son analizados por el economista Antonio Narváez Luque, incluyendo supuestos prácticos de gran utilidad. A su vez, los aspectos laborales son tratados por el abogado Juan Sebastián Medina Serramitjana, con especial hincapié en la delimitación del concepto de grupo de empresas a efectos laborales, “desconectado del grupo mercantil”.

Estos análisis se cierran con la visión penal, a cargo del abogado Juan de Dios Cárdenas Gálvez, quien parte de las novedades en la responsabilidad penal de la persona jurídica para concluir que los “grupos de empresas como tales deben considerarse excluidos del ámbito de la responsabilidad penal de la empresa”, sin bien las distintas empresas que conformen el grupo “sí que pueden incurrir en responsabilidad criminal”.

Baste esta breve recensión a los contenidos para volver a destacar la utilidad práctica de la obra dirigida por José María López Jiménez. Demos la bienvenida a este tipo de publicaciones que sirven de puente entre la dogmática de la doctrina más académica y los profesionales interesados en la materia.