Por José María Casasola Díaz (@JoseMCasasola)
Letrado de la Administración de Justicia
Coautor de “La cesión y titulización del crédito hipotecario” (Wolters Kluwer, junio de 2017)
“El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para penetrar en él. Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo”.
Art. 612 del Código Civil
La hipoteca constituida para adquirir la vivienda habitual es posiblemente el negocio jurídico de naturaleza patrimonial más gravoso y duradero que hace una persona —o los integrantes de una familia— a lo largo de su vida. Contratos de préstamo hechos con una duración inicial de veinticuatro años por término medio (dato de enero de 2018) y por valor en media nacional de en torno a 122.000 € cuando el índice público de renta para usos múltiples (IPREM) se sitúa en números redondos en 7.500 € y la renta neta familiar media anual no supera los 28.000 €.
Se trata, por lo general, de un largo viaje en el que el consumidor bien informado ha hecho un severo análisis de los cada vez más escasos proveedores del servicio financiero que precisa, en el que —pese a que por voluntad propia del deudor se puede cambiar de acreedor con los trámites que prevé la ley— lo más habitual es que el cambio en la persona del prestamista resulte bien de la concentración bancaria, bien de la enajenación por parte del primitivo acreedor de la hipoteca, sea una enajenación plena o no.
En esta última posibilidad me voy a centrar, esto es, en que el acreedor hipotecario haya vendido en todo o en parte el crédito, o haya perdido parte de las facultades dominicales por cualquier otro medio, en especial a través de la titulización de activos.
La primera nota que ha de quedar clara es que tanto la cesión de créditos como la titulización de activos son prácticas legales. De hecho, recientemente se ha publicado el Reglamento (UE) 2017/2402, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017, por el que se establece un marco general para la titulización y se crea un marco específico para la titulización simple, transparente y normalizada.
No se trata de actos per se perjudiciales para el deudor sino de una mera alteración del sujeto en cuyo favor se ha de realizar la prestación. Para el prestamista resulta una vía atractiva, ya que reduce riesgo y cambia un activo a largo plazo por otro a corto plazo —a menor precio, por lo general, eso sí—pero no supone un incremento de las obligaciones del deudor, que tampoco gana nada con ello, obviamente.
Sin embargo, este cambio de acreedor que asépticamente contemplado parece inocuo puede dar lugar a dificultades para el deudor, especialmente si se encuentra en una situación económica que hace inviable o dificulta el cumplimiento de lo pactado: dificultades para hallar el interlocutor válido; para propiciar la aplicación del código de buenas prácticas; e incluso, llegado el punto de reclamar ante cualquier instancia, para tener una correcta y veraz información del estado del préstamo.
Igualmente, ha tenido mucha trascendencia mediática el hecho de que dos tribunales españoles han planteado sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la posibilidad de aplicar el retracto legal por venta de créditos litigiosos a dichas prácticas. Se trata del Juzgado de 1ª Instancia 11 de Vigo, auto 11/11/2015, y el Juzgado de 1ª Instancia 38 de Barcelona, auto 02/02/2016.
La primera de las cuestiones prejudiciales a las que he hecho referencia, registrada como C‑7/16, ha concluido en el sentido de determinar que “la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, relativa al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por esa cesión”.
La segunda de las cuestiones, que quedó registrada como C-96/16, se encuentra pendiente de resolver por el TJUE, que ha indicado que no procede conocer de la misma por el llamado procedimiento acelerado.
También se planteó por el Juzgado de Instancia de Barcelona cuestión de inconstitucionalidad y ésta fue inadmitida a trámite.
No pretenden estas líneas que siguen valorar las consecuencias jurídicas de la cesión o la titulización, sino superar el primer escalón: proporcionar criterios para tratar de averiguar si una hipoteca concreta ha sido sometida a cesión o titulización, persiguiendo jurídicamente hablando la hipoteca a través de las operaciones a gran escala hechas por las entidades financieras, a veces —permítaseme la licencia— cual propietario de abejas entrando en fundo ajeno.
Distinguiremos a continuación entre supuestos de cesión de créditos a acreedores distintos y aportación de los créditos a fondos de titulización de activos.
En el supuesto de que se haya producido una cesión de créditos, ésta ha debido ser notificada al deudor de manera necesaria. Incluso aquellas cláusulas de renuncia a la notificación de la cesión del crédito insertas en la escritura han sido declaradas nulas por abusivas respecto de los consumidores (véase la STS 16 de diciembre de 2009, FºJº 14). Por tanto, si se ha verificado una cesión plena de un crédito hipotecario, se ha de haber hecho esta notificación, y si no ha sido así no será dicha cesión plenamente eficaz. Igualmente es habitual —aunque no tiene efectos constitutivos— que se haya inscrito la cesión del crédito en el Registro de la Propiedad. Esta facultad se transforma en obligación en los supuestos de ejecución forzosa, siempre y cuando no nos encontremos ante una modificación estructural de la entidad acreedora.
Por el contrario, si nos encontramos ante la aportación del crédito hipotecario a un fondo de titulización —patrimonio separado sin personalidad jurídica— no hay una cesión de crédito como tal, sino que, en puridad, el acreedor sigue siendo el mismo, si bien parte de las facultades dominicales las ostenta la sociedad gestora del fondo —que sí posee personalidad jurídica plena—.
¿Cómo sabemos si nuestra hipoteca ha sido sometida a un proceso de titulización? Pese a que la web de la CMNV indexa y facilita muchos datos, no resulta fácil localizar en dicho portal el dato concreto de si una hipoteca ha sido sometida a titulización o no. De hecho, la documentación más relevante muchas veces no se encuentra en formato OCR, lo que limita las posibilidades de búsqueda mecanizada, lo que hace que el jurista que se enfrasque en una búsqueda de una hipoteca titulizada a través de esta web tendrá la sensación de estar buscando una aguja no en un pajar sino en una caja de agujas. O una abeja concreta dentro de un enjambre…
Es por ello que la propia CNMV, en comunicación de fecha 20 de octubre de 2015, indicó que la forma idónea de averiguar si una hipoteca se encuentra o no titulizada es mediante la obtención de la información del propio banco, pudiendo a continuación dirigirse a la CNMV para conseguir una copia de la escritura de constitución del fondo. Precisa igualmente que en caso de que la entidad bancaria no atendiera la petición de información sobre la titulización del préstamo, podría presentarse una reclamación que, en su caso, será tramitada por el servicio de reclamaciones del Banco de España, competente en la materia al tratarse de información sobre un préstamo.
Existen numerosas webs que también pueden facilitar el proceso, pero tal vez acudir a la entidad sea con mucho la práctica más recomendable y más segura.
