Los créditos bancarios en el concurso de acreedores
Prólogo
Han transcurrido algo menos de 20 años desde mi paso por los cursos de cuarto y quinto de la Licenciatura de Derecho, en la Facultad de Derecho de Málaga. En ambos cursos, a través de las asignaturas de Derecho Mercantil y Derecho Procesal, tuve el primer contacto, ese que nunca se olvida, con la quiebra y la suspensión de pagos. Lamentablemente, la sobrecarga lectiva provocó que no se pudiera profundizar en exceso en estas cruciales instituciones cuyo adecuado funcionamiento es imprescindible en todo sistema de convivencia avanzado.
Pero lo que más me maravilló fue conocer la existencia de un libro publicado en 1646 —que nunca llegué a abrir ni entonces ni con posterioridad—, de la autoría de Francisco Salgado de Somoza, titulado «Labyrinthus creditorum concurrentium». Ahí tenemos, a mediados del siglo XVII, una primera relación, acaso espuria, entre el laberinto y la simultánea concurrencia de los acreedores de un deudor…
Una década después, con una Ley Concursal de 2003 recién publicada, tuve alguna aproximación profesional puntual al concurso de acreedores, y me pareció que la identificación de las situaciones de crisis comercial o empresarial con un laberinto era un tópico que, como casi todos, merecía ser desterrado, dada la calidad técnica de nuestra nueva legislación y el entorno de crecimiento económico que se vivía en esos años, en los que las empresas de toda índole se creaban y no dejaban de crecer, con apenas bajas ligadas al fracaso.
Otros diez años más tarde, hoy día, cuando mi contacto con esta parcela del Derecho es más que testimonial, he perdido la cuenta de la retahíla de leyes y reales decretos-leyes que han modificado la originaria Ley Concursal de 2003, desfigurándola por completo. Tengo más o menos asumido, y no deja de ser una impresión subjetiva, que algo no funciona bien en nuestro sistema concursal, pues el proceso de innovación capitalista y empresarial que Joseph Schumpeter describió como de «destrucción creativa» es en nuestro país, únicamente, de «destrucción» (como se sabe, gran parte de los concursos finaliza con la liquidación de la empresa).
Separada la insolvencia de la iliquidez, confirmado que a veces se gana y a veces se pierde, y que la regulación jamás podrá neutralizar el riesgo inherente a los negocios, es intolerable, por el desperdicio de capital financiero, social, económico y humano, que el tejido empresarial quede devastado sin distinción en cada situación de crisis.
Por lo tanto, si, como he reconocido, no soy especialista en Derecho Concursal, ¿qué me trae a prologar este libro? Fundamentalmente, dos razones, que cito por orden de importancia.
La primera, que José María Casasola, el autor, es mi amigo. Son pocas las personas con las que mantengo un continuado contacto personal, familiar, académico y profesional desde hace más de veinte años, y José María es una de ellas.
Nos conocimos, no sabría precisar ahora el instante exacto, en nuestra época de estudiantes universitarios de Derecho (hoy día seguimos siendo estudiantes de Derecho: de esa condición no nos hemos desprendido, afortunadamente), compartiendo ya entonces mucho más que la pasión por lo jurídico.
Estaba claro que José María iba a ser un opositor de éxito, y bien pronto se convirtió en Secretario Judicial (todavía no me he habituado a la nueva denominación de «Letrado de la Administración de Justicia» para referirme a José María y a otros compañeros de vocación y profesión como él).
Es frecuente que algún colega, conocedor de esta cercanía, me comente lo bien tratado que ha sido por José María ante consultas de tipo procesal o sustantivo relacionadas con los asuntos de su Juzgado. Me consta que trata por igual a todo justiciable, sea amigo de sus amigos o no lo sea, lo que le ennoblece, porque es un verdadero servidor público, lo lleva en el ADN.
En mi caso, tras una breve incursión fallida en el mundo de los opositores, me incorporé como empleado a una caja de ahorros andaluza, hoy día transformada, por los avatares de la crisis financiera, en entidad bancaria supervisada por el Banco Central Europeo, en la que sigo prestando mis servicios. Y esta es la segunda razón, mi experiencia en el sector financiero, la que justifica que tenga el privilegio de prologar esta obra.
El sistema financiero de finales del primer cuarto del siglo XXI no tiene nada que ver con el sistema bancario tradicional que ha imperado desde hace cuatro o cinco centurias, inspirado en la captación de depósitos, la concesión de crédito y la canalización de buena parte de los pagos, en estrecha colaboración con los bancos centrales. Este proceso de transformación acelerada ha cambiado la faz del sistema bancario y la forma en que los clientes, especialmente los más jóvenes, se relacionan —y se relacionarán— con las instituciones bancarias, muchas de las cuales no serán financieras (ahí tenemos fenómenos como la denominada «banca en la sombra» o el surgimiento de «startups» con fuerte componente tecnológico que ofertan servicios financieros o auxiliares de estos —las llamadas «Fintech»—).
Pero el libro de José María Casasola no tiene por objeto la insolvencia de las entidades bancarias y su sometimiento a procesos concursales, sino los casos en los que estas entidades concurren al concurso como acreedor o, como acertadamente se señala en la obra, como socios por la toma de una participación en el capital social de la concursada, con un evidente riesgo de subordinación de sus créditos. Reténgase, en lo que concierne a las entidades bancarias, que tras la crisis de Banco de Madrid en 2015, que provocó la apertura de un procedimiento concursal, lo habitual será en adelante la aplicación a estas entidades de procesos de reestructuración y resolución específicos, dada su complejidad y las funciones esenciales para una economía que desempeñan. Estos procesos «ad hoc» se establecen en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que prevalecen, en principio, sobre los concursales (véase, en este sentido, su disposición adicional decimoquinta).
El libro está bien estructurado: en una primera parte se tratan los aspectos generales y se analizan los créditos bancarios sin garantía real, mientras que la segunda se centra en los créditos garantizados con hipoteca y prenda. Unos útiles formularios complementan la obra.
José María Casasola muestra el dominio, como es obvio, de la normativa procesal, concursal y de la jurisprudencia más relevante y reciente, pero, sorprendentemente, refleja en este libro singularidades de la praxis bancaria, sustantiva y del foro, que lo normal es que sean únicamente conocidas por los profesionales de este sector (o por quienes, como él, observan atentamente cuanto acontece a su alrededor).
Entre estos aspectos, referimos, por ejemplo, la claridad con la que percibe que el mayor riesgo para las entidades financieras en términos de inexistencia de garantías particulares que se sumen a la responsabilidad patrimonial universal del deudor provoca el pago por este de un mayor interés; cierta habitualidad en el actual tráfico financiero de créditos y préstamos concertados en moneda extranjera; la venta de carteras hipotecarias a fondos de inversión o la cesión de créditos hipotecarios a fondos de titulización de activos; la concesión de financiación a través de préstamos participativos; el creciente «rechazo» de las entidades bancarias respecto a la adjudicación de inmuebles y la proliferación como garantía alternativa «más cómoda» de la prenda de derechos, acciones, depósitos…
Y de este conocimiento que no tendría por qué atesorar se desprende su aportación más valiosa, en beneficio, sobre todo, de quienes no son expertos financieros: la de anudar a cada situación su correspondiente tratamiento en el seno del concurso.
Además, nos ofrece reflexiones sobre el cambio de la planta financiera española, para ligarlas a las singularidades procesales de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb); a los efectos en el proceso concursal de las fusiones o de la segregación y transmisión en bloque, a título universal, de todos los activos y pasivos relativos al negocio financiero de la entidad cedente, etcétera.
No solo eso, y confieso que esto ya me ha dejado de piedra, José María Casasola apunta, para establecer una asociación con ciertas instituciones procesales y para un desarrollo que seguro llegará con el tiempo, a fenómenos como el llamado «blockchain» o las monedas virtuales («bitcoin»), lo que le convierte en una «rara avis» en nuestra doctrina procesal y concursal y en un auténtico visionario. Le animo desde aquí para que siga el desarrollo de estas novedades tecnológicas que pertenecen más al presente que al mañana, y que, al igual que, por ejemplo, la negociación de alta frecuencia, llegarán más pronto que tarde a nuestros tribunales de una forma u otra.
El autor también dirige consejos a las entidades bancarias acreedoras, como, por ejemplo, que se aporten las pólizas de crédito, aunque no sea preceptivo hacerlo, para facilitar la tarea de la administración concursal; cuáles son las buenas prácticas a observar en la insinuación de sus créditos a la administración concursal; o que se aseguren ante la declaración del concurso de si los créditos han sido previamente cedidos o no a terceros, para que sean estos, en su caso, y no la propia entidad, los que insinúen y defiendan los créditos.
En resumen, estoy convencido de que la obra va a resultar de gran utilidad para los administradores concursales, sean juristas o no, para las asesorías jurídicas de las entidades bancarias y otras instituciones financieras relacionadas con ellas (fondos de inversión o fondos de titulización, por ejemplo), y, en general, para los economistas y juristas que en algún momento han de pasar por un concurso en el que es más que posible que una de las partes implicadas sea un banco.
Más en general, espero que con esta aportación de José María Casasola sea posible para quienes están encerrados entre sus paredes salir del laberinto del concurso y de los monstruos que puede que habiten en su interior.
José María López Jiménez
Abogado especialista en regulación financiera. Doctor en Derecho
