(Publicado en Legal Today el 13 de julio de 2016)
Cuando, ante el empuje de los bancos y su legítima búsqueda de lucro en beneficio de sus socios, hay cierto consenso internacional acerca de la necesidad de que se preserve la «biodiversidad del sistema financiero» y el modelo de las cajas de ahorros y las cooperativas de crédito, sin que ello suponga la concesión de privilegio gratuito alguno (Comité Económico y Social Europeo, 2015), las cajas han desaparecido de nuestro país (a excepción de dos pequeñas entidades que todavía subsisten y operan conforme al modelo tradicional).
Las cajas, en atención a su naturaleza jurídica fundacional, tenían dificultades para reforzar su capital, lo que, en una etapa de expansión exacerbada del crédito, les llevó a recurrir, excesivamente, a los mercados mayoristas, y a comercializar entre sus clientes, no siempre de forma correcta, instrumentos computables como recursos propios. Siendo «entidades sin dueño», las debilidades de su gobierno corporativo eran notorias, lo que se agravó con la presencia desmedida del sector público en sus órganos de administración. En numerosos casos, también fue palpable la falta de la suficiente capacitación y experiencia de sus gestores.
Ahora bien, uno de los puntos positivos de las cajas era la existencia, en el propio seno de las entidades, de la Obra Social. Los beneficios generados que no pasaban a reservas regresaban a la sociedad en forma de gasto destinado a cultura, sanidad, educación, asistencia a colectivos y personas desfavorecidas, investigación, defensa del patrimonio histórico, protección del medio ambiente, etcétera (López Jiménez, 2014a).
Las cajas de ahorros mejor gestionadas se han transformado, conforme a la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, en fundaciones de esta laya.
La Ley 26/2013, dando continuidad al Memorando de Entendimiento de julio de 2012, materializó la solución final acordada con la «Troika»: las entidades que mejor se gestionaron y seguían siendo cajas de ahorros de ejercicio indirecto, individual o concertado -art. 5 del Real Decreto-ley 11/2010- se transformarían en fundaciones bancarias (disposición transitoria primera), al igual que las fundaciones de carácter especial que cumplieran los requisitos para ser fundación bancaria. En cambio, las entidades que lo hicieron peor y en el momento de la promulgación de la Ley 26/2013 eran fundaciones de carácter especial que no aglutinaban los requisitos para ser fundaciones bancarias, perderían toda peculiaridad para convertirse, meramente, en fundaciones ordinarias (disposición adicional primera).
Este expediente de las fundaciones bancarias ha hallado inspiración, al parecer, en las fundaciones bancarias italianas. Las fundaciones siguen siendo accionistas mayoritarios de los bancos italianos y, cuando no lo son, se garantizan, en virtud de acuerdos con otros accionistas, el control de las entidades bancarias (Fondo Monetario Internacional, 2014).
De acuerdo con el art. 32.1 de la Ley 26/2013, se entenderá por fundación bancaria «aquella que mantenga una participación en una entidad de crédito que alcance, de forma directa o indirecta, al menos, un 10 por ciento del capital o de los derechos de voto de la entidad, o que le permita nombrar o destituir algún miembro de su órgano de administración». La fundación bancaria tendrá finalidad social y orientará su actividad principal a la atención y desarrollo de la Obra Social y a la adecuada gestión de su participación en una entidad de crédito.
Del concepto de fundación bancaria se desprende que estas no siempre han de provenir de cajas, sino que una fundación que detente una participación en un banco, aunque nada tenga que ver con las cajas, del 10 por ciento o más, o pueda nombrar o destituir a un vocal del órgano de administración, también se someterá a este régimen jurídico. Esta circunstancia ya fue resaltada por el Consejo de Estado (2013) en su dictamen sobre el anteproyecto de ley de cajas de ahorros y fundaciones bancarias.
El apartado segundo de la disposición adicional primera de la Ley 26/2013 trató de matizar el contenido del anteproyecto de ley examinado por el Consejo de Estado, sin disipar del todo las dudas, por lo que la Ley 10/2014 modificó dicho apartado, que ahora reza así: «Las fundaciones que a la entrada en vigor de esta Ley mantengan una participación en una entidad de crédito que alcance los niveles previstos en el art. 32, solo se transformarán en fundaciones bancarias en el caso de que incrementen su participación en la entidad de crédito y en el plazo de seis meses computados desde la fecha en que se produzca este incremento, o cuando tengan su origen en una caja de ahorros, en el plazo de nueve meses desde la entrada en vigor de esta Ley».
Por consiguiente, necesariamente, en ciertos casos, serán fundaciones bancarias las procedentes de las cajas de ahorros, pero también podrán serlo otras existentes en nuestro ordenamiento distintas de ellas, en este supuesto solo cuando incrementen su participación en la entidad de crédito, aunque, inicialmente, cumplan los requisitos del art. 32.1 de la Ley 26/2013.
Sobre las fundaciones bancarias se ejerce un doble control: del protectorado, de un lado, y del Banco de España, de otro.
Corresponde al protectorado velar por la legalidad de la constitución y el funcionamiento de las fundaciones bancarias. En el supuesto de fundaciones bancarias cuyo ámbito de actuación principal exceda el de una comunidad autónoma, el protectorado será ejercido por el Ministerio de Economía y Competitividad. En caso contrario, el protectorado será ejercido por la correspondiente comunidad autónoma (art. 45 de la Ley 26/2013).
Corresponde al Banco de España el control del cumplimiento de las normas contenidas en el Capítulo IV de la Ley 26/2013 (protocolo de gestión de la participación financiera -art. 43- y plan financiero -art. 44-), desde el marco de sus competencias como autoridad responsable de la supervisión de la entidad de crédito participada y, en particular, valorando la influencia de la fundación bancaria sobre la gestión sana y prudente de la citada entidad (hay que recordar, como veremos, que la supervisión de la entidad de crédito participada puede corresponder, desde noviembre de 2014, al Banco Central Europeo).
Las facultades del Banco de España incluyen la realización de las inspecciones y comprobaciones que considere oportunas, y el requerimiento a la fundación bancaria de cuanta información resulte necesaria para desarrollar sus funciones (art. 46 de la Ley 26/2013). El incumplimiento por las fundaciones bancarias de las obligaciones del Capítulo IV de la Ley 26/2013 podrá acarrear la imposición de sanciones conforme a la normativa de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito (art. 47 de la Ley 26/2013).
A su vez, conforme a la norma decimoséptima («Información periódica») de la Circular 6/2015, de 17 de noviembre, del Banco de España, si la entidad de crédito participada por una o varias fundaciones bancarias tiene la consideración de «entidad significativa», a los efectos del Reglamento 1024/2013, del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito, el Banco de España deberá poner inmediatamente en conocimiento del equipo conjunto de supervisión responsable de la entidad de crédito participada cualquier hecho o circunstancia que conozca de la fundación o fundaciones bancarias que pudiera afectar a la gestión sana y prudente de la citada entidad de crédito, incluyendo, en particular, la valoración del protocolo de gestión, del plan financiero y del grado de cumplimiento del fondo de reserva o del programa de desinversión.
Es decir, indirectamente, el mismo Banco Central Europeo, en su faceta supervisora, podrá llegar a tener conocimiento, a través del Banco de España, de lo que ocurra en el seno de las fundaciones bancarias propietarias de «entidades significativas» (para más detalle acerca de la supervisión por el Banco Central Europeo y del concepto de «entidad significativa» nos remitimos a López Jiménez, 2014b).
Según el Memorando de Entendimiento, la participación de las fundaciones bancarias en los bancos participados se ha de llevar, eventualmente, hasta niveles de no control.
Las fundaciones bancarias que posean una participación igual o superior al 50 por ciento en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma, aparte de otras obligaciones adicionales específicas, deberán incluir un plan de diversificación de inversiones y gestión de riesgos respecto a la entidad de crédito participada y dotar un fondo de reserva para hacer frente a posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito que no puedan ser cubiertos con otros recursos y que, a juicio del Banco de España, pudieran poner en peligro el cumplimento de sus obligaciones en materia de solvencia. Este fondo se regula en el Real Decreto 877/2015, de 2 de octubre.
A mediados de 2015, la Fundación de las Cajas de Ahorros (Funcas) ha publicado un estudio sobre las fundaciones bancarias titulado «El nuevo mapa de las fundaciones: de cajas de ahorros a fundaciones». Este informe finaliza con unas observaciones finales que nos parece oportuno reproducir, a modo de conclusión:
«A tenor literal de la exposición de motivos de la LCAFB «Con este conjunto de medidas se promueve que las fundaciones bancarias reduzcan paulatinamente su participación en las entidades de crédito, a fin de que el proceso de reestructuración del sistema financiero español concluya en un período de tiempo razonable», se deduce el carácter transitorio de esta transformación, exigiendo la reducción de la presencia y poder de las fundaciones bancarias en bancos, quedando limitadas a la actividades de carácter social y cultural, a la vez que el banco se mantiene como entidad privada alejada de los fines fundacionales, por lo que «…si éstas lograsen despojarse de los vicios estructurales que adolecían las cajas, podrán sobrevivir, en caso contrario lo más seguro será esperar su extinción en un horizonte temporal de mediado plazo» (Ariño, 2014: 191-192)».
Referencias bibliográficas
Comité Económico y Social Europeo (2015): Dictamen sobre «El papel de las cooperativas de crédito y cajas de ahorros en la cohesión territorial: propuestas para un marco adaptado de regulación financiera», 2015/C 251/02, 18 de febrero (DOUE de 31 de julio de 2015).
Consejo de Estado (2013): Dictamen sobre el anteproyecto de ley de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, ref. 512/2013, 30 de mayo.
Fondo Monetario Internacional (2014): «Reforming the Corporate Governance of Italian Banks», Working Paper No. 14/181, September.
Fundación de las Cajas de Ahorros (2015): «El nuevo mapa de las fundaciones: de cajas de ahorros a fundaciones».
López Jiménez, J.Mª. (2014a): «La expulsión de las cajas de su paraíso financiero», blog ¿Hay Derecho?, 17 de febrero de 2014.
López Jiménez, J.Mª. (2014b): «La supervisión bancaria por el Banco Central Europeo como uno de los pilares de la futura Unión Bancaria Europea». Legal Today, 23 de octubre.
