(Publicado en Legal Today el 16 de julio de 2021)
Durante décadas se consideró que las periódicas crisis empresariales, a pesar de sus enormes costes sociales, eran inevitables, y poco más que una simple muestra del incesante ir y venir de la actividad económica capitalista. Del mismo modo, se estimó que lo que pudiera ocurrir en el seno de una determinada compañía era algo que únicamente incumbía a los propios accionistas, en la línea de la célebre frase “lo que pasa en Las Vegas se queda en Las Vegas”.
En cuanto a las crisis o depresiones cíclicas, ya se advirtió que “algo debía marchar mal dentro de un sistema en el que semejantes fallos eran normales”[1], y, acerca de la consideración única de los accionistas, defendida a ultranza desde la Escuela de Chicago en los años 70 del pasado siglo, que esta visión ignoraba a otros grupos de interés, además de no dar cabida al interés público relacionado con la buena y saludable marcha de las compañías.
La cuestión, en todo caso, no deja de ser extraordinariamente compleja, pues, como se ve, el marco normativo debe armonizar las iniciativas de los emprendedores y de los empresarios, la libre y responsable toma de las decisiones empresariales y la atribución a aquellos del beneficio derivado de su desempeño, con la preservación de las expectativas de otros grupos de interés, la redistribución de los beneficios generados y el interés público, en un contexto de identificación y control del riesgo corporativo.
Cuando estos criterios se han de trasladar al terreno del sector financiero, y al bancario en concreto, aparecen nuevos elementos que deben ser cuidadosamente ponderados.
Las entidades bancarias —dejando al margen ahora a las cajas de ahorros y a las cooperativas de crédito por su menor relevancia cuantitativa y por determinadas características estructurales singulares— desarrollan funciones cruciales en nuestras sociedades.
Así, nada más y nada menos, captan los ahorros de los ciudadanos y, con estos fondos, conceden crédito por cuenta propia. Con estos depósitos los bancos crean dinero bancario o escriturario, aumentando la masa monetaria. Este privilegio exclusivo, unido a que son correa de transmisión de la política monetaria de los bancos centrales, dota a las entidades bancarias (y a las de crédito, en general) de unas funciones públicas o casi públicas[2].
La crisis financiera de 2008, que ahora nos parece tan lejana, sirvió para reforzar el marco regulatorio y de supervisión de las entidades bancarias de todo el planeta, gracias sobre todo al impulso político imprimido desde el G-20 y al técnico del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea. La Unión Europea, en lo que nos afecta más directamente, publicó en 2013 la Directiva y el Reglamento sobre Requerimientos de Capital, por lo que a partir de 2014, de modo reflejo, se revisó la normativa bancaria española, cuyo primer exponente, la Ley Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, databa de 1988.
Entre las causas que originaron la última gran crisis financiera se identifican, con poco margen para el error, pues el análisis es certero, la inadecuación de los modelos de gobierno corporativo y de gestión de los riesgos de todo tipo, no solo del riesgo de crédito.
Por ello, la mejora del gobierno corporativo de las entidades bancarias, y, por extensión, la de su gobierno interno, se ha convertido en una tarea prioritaria, en la que no solo concurre el Derecho Administrativo, sino que, además, convergen otras disciplinas jurídicas como son el Derecho Mercantil y el Societario, e incluso el Derecho Laboral, en lo que afecta al régimen retributivo del sector.
Se da la paradoja, como se señala explícitamente en la obra que comentamos, de que “el gobierno corporativo de la banca marca el camino para el buen gobierno corporativo en general”, luego se constata que esta teoría aplicable a todo tipo de compañías comienza a construirse por la de este sector económico tan singular.
Tras unos años, por lo tanto, verdaderamente frenéticos, se echaba en falta en nuestro panorama editorial una obra que, con el debido sosiego, pudiera sistematizar todas estas novedades y, a la par, llevar a cabo una primera evaluación crítica de conjunto, identificando fortalezas pero también debilidades.
En este sentido, “La nueva supervisión del gobierno corporativo de la banca” llega, a nuestro parecer, en un momento idóneo, por tres motivos, al menos.
Esta monografía ha visto la luz, tras un aluvión normativo y de iniciativas de toda índole en materia de gobierno corporativo de entidades bancarias, coincidiendo con la finalización de los primeros años de rodaje de la Unión Bancaria y del Mecanismo Único de Supervisión, lo que ha servido para la puesta a prueba del nuevo modelo y para perfilarlo en determinados aspectos.
Además, el sector bancario español, al igual que el europeo, ha estado a la altura de las circunstancias en el peor momento de la crisis sanitaria, abriendo el puño y no cerrándolo para dotar de liquidez al tejido productivo, en estrecha colaboración con las autoridades públicas, evidenciando la vocación y la función social inherente a su desempeño, y la “nueva cultura bancaria” que se ha venido demandando insistentemente. Ello ha sido posible, entre otros motivos, gracias a la nueva gobernanza de las entidades y a los nuevos estándares supervisores y regulatorios. Este elemento ético, y la relación del gobierno corporativo con la responsabilidad social corporativa, también están presentes en la reflexión del Profesor Esteban Ríos.
Por último, pero no menos importante, el autor ordena las nuevas disposiciones y prácticas que estructuran el quehacer diario de las entidades bancarias, bajo la mirada atenta y la interacción directa con el Banco Central Europeo y otras autoridades nacionales como el Banco de España. La “foto fija” que nos ofrece en las 348 páginas de su obra son, a su vez, un punto de partida más que sólido para el siguiente reto del sector financiero, y, acaso, de la humanidad, como es la crisis climática y ambiental, con sus derivaciones sociales, lo que ha abierto una nueva fase de reflexión sobre el “gobierno corporativo sostenible” por parte de la academia y de instituciones como la Comisión Europea, la Autoridad Bancaria Europea o la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
“La nueva supervisión del gobierno corporativo de la banca” se estructura en cinco grandes bloques, bien enlazados entre sí y que muestran la habilidad del autor para salir airoso del ámbito de estudio que le es propio (el del Derecho Administrativo) para adentrarse en una materia absolutamente transversal. La obra se cierra con diversas conclusiones y una valoración crítica, lo que aporta valor, pues el autor va más allá de lo meramente descriptivo y se posiciona.
En su exhaustivo y ordenado análisis, la obra toca todos los grandes temas, pero también otros más sutiles y de detalle, como la diferenciación entre el gobierno corporativo de las entidades bancarias cotizadas y las no cotizadas, resuelta, en ocasiones, con una mera remisión al principio de proporcionalidad, aunque también se repara acertadamente en las especialidades inherentes a las entidades que han recibido apoyo público para su supervivencia. También se destaca cómo los depositantes no están interesados en monitorizar la actuación de las entidades, lo que se debe, en parte, a la existencia de un fondo de garantía de depósitos, lo que nos lleva al terreno de los incentivos y la toma de decisiones.
En cuanto a lo que el Profesor Esteban Ríos denomina la “publificación del gobierno corporativo en el ámbito bancario”, nos quedamos, por su calado, con la mención a que “para compaginar la utilización de poderes exorbitantes con el preciso respeto de los derechos de los supervisados y con una eficaz fiscalización judicial, deberán establecerse los oportunos contrapesos y límites, tanto materiales como de índole procedimental”, lo que habría que conectar con la tradicional “resignación del sector ante requerimientos del supervisor sin un amparo jurídico firme”.
Pronunciamientos recientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o incluso del Tribunal Constitucional alemán, añadimos, revelan la dificultad de que, en el marco del creciente aumento de las competencias de los bancos centrales y del vertiginoso ritmo de los mercados, el recurso al Derecho pueda ser en ocasiones de utilidad para los supervisados o para los inversores, que son otra pieza fundamental de todo este entramado.
Otra de las ideas clave de la obra, que compartimos plenamente, es que se debe cohonestar “la libertad empresarial con los objetivos supervisores”, lo que nos lleva de nuevo al punto de partida, esto es, al equilibrio que debe existir entre las potestades brindadas por el Derecho Público y la esfera de autonomía que para el desarrollo de la actividad empresarial se garantiza desde el Derecho Mercantil.
Quizás hayamos echado de menos en la obra un estudio más en profundidad de la realidad de las entidades supervisadas, al menos de las más cercanas a nosotros, para dar respuesta al nuevo marco regulatorio y supervisor, tarea abordable de forma razonable, en la medida en que, en virtud del principio de transparencia, la práctica totalidad de esta información es de público acceso (estatutos, reglamentos del consejo y de la junta de accionistas, informes de gobierno corporativo y de remuneraciones, información con relevancia prudencial, estado de información no financiera…).
En cualquier caso, a modo de conclusión, nos encontramos ante una obra sólida, bien armada en cuanto a estructura y contenidos, que resultará de suma utilidad para todos aquellos que pretendan adentrarse en la materia, o para quienes, estando habituados al gobierno corporativo de las entidades bancarias y a su supervisión, tengan interés en ordenar conceptos y en clarificar ideas, bajo el análisis multidisciplinar llevado a cabo por el Profesor Esteban Ríos.
[1] Galbraith, J. K., “La sociedad opulenta”, 1ª ed., 2ª imp., 2014, Editorial Ariel, Barcelona, pág. 62.
[2] López Jiménez, J. M.ª, “La banca y su gobierno corporativo”, Legal Today, 25 de mayo de 2016.
