Publicado en «Newsletter Sector Banca» (28-4-2015), Thomson-Reuters Aranzadi:
Tras leer la sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno de la Sala Primera, de 25 de marzo de 2015, con su indispensable voto particular, formulado por el magistrado Sr. Orduña, al que se adhiere el Sr. O´Callaghan, no hemos podido evitar la evocación al laberinto.
La apelación al laberinto es por partida doble. De un lado, porque la sentencia en su conjunto, incluido su voto particular, es compleja y puede que hasta oscura (probablemente, no menos que la cláusula de tipo de interés de un préstamo hipotecario a tipo variable que se pretende desentrañar…). Y, de otro, por las acusaciones y reproches del voto particular, en el que se afirma, por ejemplo, que la sentencia carece de cobertura legal.
Por supuesto, esta acritud se despierta por la limitada eficacia retroactiva, o el «efecto devolutivo», asociada a la declaración de nulidad en el ejercicio de una acción individual.
La cláusula suelo, esa que impide al prestatario beneficiarse del descenso del índice de referencia en los préstamos hipotecarios a tipo variable, generalmente el euríbor a un año, ha desaparecido de las nuevas contrataciones, en las que, como contrapartida, los diferenciales son mucho más altos (la conjunción de los altos diferenciales y, en un futuro, la subida de los tipos de interés, volverá a ser fuente de penurias).
Que no haya, por lo general, nuevas cláusulas suelo no implica que la cuestión carezca de trascendencia, pues son muchos los préstamos ya firmados que mantendrán su vigencia durante las próximas décadas. El euríbor a un año continúa su bajada, para rondar el 0,20% en marzo de 2015, según datos del Banco de España, lo que acentúa el interés de los prestatarios para que dicho límite mínimo se elimine de sus contratos.
Esta última sentencia ha venido acompañada de otra del Pleno de la Sala de lo Civil, de 24 de marzo de 2015, que, junto con la de 8 de septiembre de 2014, configuran la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios a tipo variable.
En la sentencia de 8 de septiembre de 2014 el Supremo no pudo pronunciarse sobre la retroactividad derivada de la declaración de nulidad fundada en el ejercicio de una acción individual, pues la parte recurrente no la planteó, pero la sentencia de 25 de marzo ha debido entrar de lleno, ahora sí, en este polémico aspecto que tanta tinta ha generado (y seguirá generando).
De la sentencia de 24 de marzo de 2015 hay que destacar, por su relación con el voto particular de la sentencia del día siguiente que ahora comentamos, la fundamentación de la expresa acogida en nuestro ordenamiento del control de transparencia, aunque las discrepancias sobre los efectos de su infracción hayan abierto un abismo dentro de la Sala.
La sentencia de 25 de marzo de 2015 tiende claramente un puente hacia la de 9 de mayo de 2013. Realmente, los argumentos nuevos son escasos, pues hay una práctica remisión en bloque a la doctrina de mayo de 2013 y una traslación a las acciones individuales de lo dicho respecto de las colectivas. La Sala no revisa su doctrina, sino que «despeja dudas y clarifica su sentido».
El Tribunal Supremo declara la intrascendencia de la distinción entre acciones colectivas e individuales a efectos restitutorios. Precisa que «el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia [de mayo de 2013] para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato».
Uno de los razonamientos rectores de la sentencia de 9 de mayo de 2013 fue el de que la restitución masiva de las cantidades cobradas de más por las entidades a sus clientes podría originar un «trastorno grave del orden público económico». En la sentencia de 25 de marzo de 2015 se matiza que «la afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto».
Se relaciona la falta de transparencia de la cláusula suelo —por la insuficiente información suministrada al cliente— con la buena fe y con un elemento temporal, que es el 9 de mayo de 2013: «Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza […]».
Este argumento de la Sala no es ajeno a riesgos puramente lógicos, pues se afirma que la praxis de las entidades financieras anterior a la sentencia de 9 de mayo de 2013 era inadecuada, ¡por no haber atendido a dicha sentencia! Se trata del conocido como sesgo retrospectivo, es decir, del análisis, con el conocimiento del presente, del pasado. Este exceso se trata de mitigar con la discutible pérdida sobrevenida de la buena fe, en su caso, el mismo día 9 de mayo de 2013.
Según el voto particular, los deberes especiales de configuración contractual «no pueden resultar desnaturalizados por la fecha de publicación de ninguna sentencia», a lo que se añade que, en todo caso, la sentencia de 9 de mayo de 2013 sí podría servir para la pérdida del carácter sorpresivo de la cláusula.
Excepcionalmente, la Sala admite de soslayo que la declaración de abusividad por razones distintas a la falta de transparencia sí podría provocar la restitución de todas las cantidades cobradas de más. Sin duda, la doctrina debe indagar acerca de cuáles pueden ser estas enigmáticas razones alternativas.
En el voto particular se acusa a la Sala de dogmática y de haber dictado «una sentencia creadora de una auténtica norma general, con carácter retroactivo, y sin cobertura legal para ello», riesgos de los que quizá no escape el propio voto particular, con su mención a la necesidad de emplear un método de análisis «dinámico y flexible», «conforme a la finalidad perseguida por la norma y, en su caso, en el marco de aplicación de los principios generales del derecho».
La tesis principal del voto particular es que en la declaración de nulidad desprendida de una acción individual no tiene cabida, en general, el fenómeno de la retroactividad. Con apoyo en la sentencia del Supremo de 8 de septiembre de 2014, se concluye que «la ineficacia contractual en la contratación seriada, más allá de la referencia genérica al concepto de nulidad, tiene un tratamiento o fundamento específico y necesariamente conexo a la calificación de este fenómeno como un “modo de contratar”, esto es, con un régimen y presupuesto causal propio y diferenciado», lo que, en el caso del ejercicio de las acciones individuales, debería ser el origen «del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter “ex tunc”, esto es, desde el momento de la perfección del contrato predispuesto».
Por último, se establece en el voto particular que los peligros para el orden público económico han desaparecido «merced al saneamiento financiero efectuado». Ojalá fuera así, pero la devolución masiva de cantidades, “ex tunc”, podría socavar seriamente la solidez de cualquier entidad bancaria, con potenciales efectos perniciosos para otros colectivos (accionistas, inversores, depositantes, empleados, contribuyentes). El dilema, en consecuencia, está servido.
En conclusión, la sentencia de 25 de marzo de 2015 no es la que aguardaban ni las entidades ni los clientes. Del Tribunal Supremo se espera que resuelva controversias, no que las alimente y, mucho menos, que las cree.
