En principio, la cláusula suelo y los gases de efecto invernadero no guardan relación alguna, ni directa ni indirectamente. Sin embargo, con el denominador común de la doctrina del TJUE, podría ser que exista un hilo conductor más resistente, inicialmente, de lo que podría considerarse.
Ronald Coase, en su famoso artículo, publicado en 1960, «The problem of social cost», estudió la situación en la que las actividades de un negocio tienen efectos perjudiciales sobre otras personas y sus propiedades e intereses, siendo el ejemplo estándar el de «la fábrica cuyo humo tiene efectos dañinos para los ocupantes de propiedades vecinas», expresamente tipificado en nuestro Código Civil y su teoría, judicialmente perfilada, de las inmisiones.
Una externalidad negativa, según la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, representa un coste para terceros no contemplado en el precio, siendo el ejemplo más claro, precisamente, el de la emisión de contaminantes al medioambiente, con un efecto negativo para un tercero, por lo que «este tipo de situaciones suelen necesitar de una corrección a través de un impuesto o de otro tipo de controles, para evitar que el nivel de contaminación sea mayor del socialmente deseable».
Una grave muestra de esta problemática es la de los gases con efecto invernadero (dióxido de carbono, metano, óxido nitroso, hidrofluorocarburos, perfluorocarburos, hexafluoruro de azufre) y sus potenciales efectos en el cambio climático, en el calentamiento global en especial. Aunque se sigue discutiendo sobre la relación causa-efecto, cada vez parece más claro que la actividad humana está en el origen de la elevación paulatina pero imparable de la temperatura del planeta, lo que puede provocar el deshielo de los polos, la subida del nivel del mar y cambios meteorológicos imprevisibles.
La solución adoptada años atrás fue la de regular y permitir la comercialización de los derechos de emisión, con arreglo al Protocolo de Kyoto, de 1997, que entró en vigor en 2005, en el contexto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. La comercialización de los derechos de emisión es un sistema por el que las empresas contaminantes reciben la asignación de cuotas de emisiones; las empresas que reducen sus emisiones por encima de su cuota pueden vender sus «excedentes» a otras que no pueden alcanzar su objetivo con tanta facilidad.
Por medio de la STJUE de 28 de abril de 2016, que da respuesta a los asuntos acumulados C-191/14 y C-192/14, el Tribunal de Justicia declara la validez de la Decisión de la Comisión de 2011, mediante la que se excluyen las emisiones de los generadores de electricidad al fijar la cantidad máxima anual de derechos de emisión. En cambio, en cuanto a la Decisión de la Comisión de 2013, se argumenta que la Comisión tuvo en cuenta los datos de determinados Estados miembros que, a diferencia de otros, habían puesto en su conocimiento las emisiones producidas por nuevas actividades efectuadas en instalaciones ya sujetas antes de 2013 al régimen de comercio de derechos de emisión, por lo que, desde este punto de vista, aquella es nula.
Se trata, como se admite expresamente en la sentencia, de la nulidad de disposiciones de Derecho de la Unión, no de cláusulas contractuales, como ocurre con las cláusulas suelo. Ahora bien, merece la pena detenerse en algunos de los parágrafos de la sentencia de 28 de abril de 2016, bajo la cita genérica a la “Limitación en el tiempo de los efectos de la presente sentencia”:
«103 Procede recordar a ese respecto que, con arreglo al artículo 264 TFUE, párrafo segundo, aplicable por analogía a las cuestiones prejudiciales relativas a la apreciación de la validez de los actos de la Unión contempladas en el artículo 267 TFUE, el Tribunal de Justicia dispone, cuando así lo justifiquen consideraciones imperiosas de seguridad jurídica, de una facultad de apreciación para indicar, en cada caso concreto, los efectos del acto de que se trate que deban considerarse definitivos (sentencia Volker und Markus Schecke y Eifert, C‑92/09 y C‑93/09, EU:C:2010:662, apartado 93)».
«105 […] Así pues, la declaración de invalidez del artículo 4 y el anexo II de la Decisión 2013/448 podría tener repercusiones graves para un gran número de relaciones jurídicas creadas de buena fe. Tales consideraciones imperiosas de seguridad jurídica pueden justificar la limitación en el tiempo de los efectos de esa declaración de invalidez».
«107 No obstante, procede recordar que, cuando el Tribunal de Justicia declara, en el marco de un procedimiento iniciado con arreglo al artículo 267 TFUE, la invalidez de una disposición de Derecho de la Unión, su resolución produce la consecuencia jurídica de obligar a las instituciones competentes de la Unión a adoptar las medidas necesarias para suprimir la ilegalidad declarada (véase en ese sentido la sentencia Régie Networks, C‑333/07, EU:C:2008:764, apartado 124)».
Conforme a todo ello, se declara por el Tribunal que «Se limitarán en el tiempo los efectos de la declaración de invalidez del artículo 4 y el anexo II de la Decisión 2013/448, de modo que, por una parte, dicha declaración únicamente surta efectos tras un plazo de diez meses que comenzará en la fecha en que se dicte la presente sentencia, al objeto de permitir que la Comisión Europea proceda a adoptar las medidas necesarias y de modo que, por otra parte, no puedan impugnarse las medidas que hasta que termine dicho plazo se hayan adoptado de conformidad con las disposiciones anuladas».
Insistimos en que, aunque no hay una identidad absoluta con la controversia de las cláusulas suelo, sí pueden concurrir similitudes (sobre todo, respecto a la seguridad jurídica, o esa extraña buena fe, que, según el Supremo, se perdió por las entidades de crédito españolas con su primer pronunciamiento de 2013).
La STS de 9 de mayo de 2013 establece lo siguiente, a propósito de «La posibilidad de limitar la retroactividad»:
«292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que “[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p.I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59)».
El TJUE tiene la última palabra en cuanto a la efectividad de la protección dispensada a los consumidores, que no debe admitir excepción, y las consecuencias derivadas de la nulidad de las cláusulas abusivas.
