(Artículo publicado en Legal Today el 21 de abril de 2020 y en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 962, 23 de abril de 2020)
Por Alberto Ruiz Ojeda y José Mª López Jiménez
La resolución de entidades bancarias es un fenómeno reciente, surgido tras la crisis financiera comenzada en los años 2007 y 2008, que ha transformado importantes aspectos del ordenamiento jurídico y de las vidas de muchos. En síntesis, las entidades bancarias que, a juicio de las instancias de regulación, se encuentran en situación de insolvencia, real o potencial, pero cuya viabilidad y continuidad de funciones esenciales vienen exigidas por el interés público, no se ven sometidas a los procedimientos concursales ordinarios sino al régimen específico, extrajudicial, en que la resolución consiste. Tan peculiar instrumento ha generado no pocas perplejidades entre la ciudadanía y los mismos profesionales del Derecho, sobre todo los no familiarizados con el ámbito bancario y financiero, tan desconocido como necesario para el normal funcionamiento de nuestras sociedades.
La toma de decisiones por los diversos agentes implicados en la banca y en los mercados financieros (supervisores, reguladores, autoridades de resolución, accionistas, inversores, depositantes, etcétera) supone, simultáneamente, la alteración de esta parcela de la realidad que, tras la puesta en práctica de esas decisiones, ya es una realidad distinta de la inmediatamente anterior. Todas las actuaciones administrativas y judiciales relacionadas con los procedimientos de resolución quedan condicionadas por esta circunstancia, lo que no puede impedir la efectividad del Derecho y la preservación de la estabilidad financiera, que también es un bien jurídico digno de tutela.
Resumidamente, la resolución bancaria representa el intento de superar los centenarios procedimientos de quiebra empresarial por las especiales circunstancias que concurren en el sector financiero y en las entidades de crédito, específicamente.
Este cambio del esquema y del marco conceptual para el tratamiento de las crisis de las entidades bancarias se ha acompañado de otra novedad significativa: la sustitución de los rescates con dinero público (bail-out) por los rescates con cargo, primordialmente, a los accionistas y acreedores, así como a algunos depositantes no garantizados, de las propias entidades (bail-in).
El tránsito del bail-out al bail-in se ha considerado como un imperativo político en ambas orillas del Atlántico. Sin embargo, el bail-in no es una panacea, y debería ser considerado, en la línea argumental expuesta por el Fondo Monetario Internacional, como un elemento de una solución global a los problemas de las entidades bancarias, especialmente las demasiado grandes para caer (too big to fail), y que complementaría, sin sustituir, a otras herramientas de resolución ordenada de las entidades, tales como la venta del negocio o la transmisión de activos y pasivos a una entidad puente o a una sociedad de gestión de activos.
Es llamativa la posición expresada por tres protagonistas de primera fila en la pasada crisis en Estados Unidos, Bernanke, Geithner y Paulson, quienes, aun cuando admiten su confianza en el libre mercado, ligada a su oposición al rescate de los banqueros e inversores temerarios, manifiestan que la mano invisible del capitalismo no puede detener un colapso financiero, al que solo “la mano visible del gobierno” puede hacerle frente (Firefighting. The Financial Crisis and Its Lessons, Profile Books, 2019).
En el caso de la Unión Europea, la resolución ha de ser incardinada en la Unión Bancaria, un proyecto inacabado cuando escribimos estas líneas y, específicamente, en el Mecanismo Único de Resolución, operativo desde 2016. La norma de referencia es la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Otra pieza normativa fundamental es el Reglamento (UE) 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014. La Directiva 2014/59/UE ha sido objeto de transposición en España por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por el Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre.
La Junta Única de Resolución es la autoridad de resolución europea, la cual actúa coordinadamente, para la ejecución de sus decisiones, con las diversas autoridades nacionales de resolución. En el caso de España, dicha condición corresponde al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).
En la actualidad, la industria bancaria en la encargada de contribuir al Fondo Único de Resolución, destinado a cubrir las aportaciones e indemnizaciones que, en su caso, hayan de prestar cobertura a las operaciones de resolución, y que estará totalmente dotado en 2024 con unos 55.000 millones de euros.
Con la pretensión de arrojar luz sobre toda esta complejidad, hemos tenido el privilegio de dirigir la obra colectiva Estudios sobre resolución bancaria, editada por Thomson-Reuters-Aranzadi, y en la que han participado cerca de 40 autores, todos ellos con una rica y variada experiencia profesional y acreditada formación académica.
Este libro se divide en ocho grandes apartados: en primer lugar, se presta atención a la contextualización de los procedimientos de resolución y a la identificación de sus antecedentes; después, a aspectos relacionados con la supervisión, la recuperación —en los mejores casos de actuación a tiempo para atajar los males que aquejen a la entidad en cuestión— y la resolución —en los supuestos de mayor gravedad—; el apartado tercero se centra en la solvencia y la liquidez; el posterior, en el control judicial y en la protección de los accionistas, los acreedores y los depositantes; en el quinto apartado se desarrollan cuestiones ligadas a la implementación de la resolución y, en el sexto, a las implicaciones penales y sancionadoras y a la responsabilidad mercantil de los administradores y directivos de las entidades gestionadas inadecuadamente; y, por último, en los apartados séptimo y octavo se estudian, respectivamente, los aspectos fiscales y presupuestarios y se ofrece una perspectiva internacional y comparada de los procedimientos de resolución.
Consideramos particularmente enriquecedor el diverso perfil académico, profesional y formativo de todos los autores, juristas en su mayoría, pero también economistas y expertos financieros que conocen bien, sin excepción, los entresijos de la supervisión, de la regulación y de la gestión y el asesoramiento a entidades financieras. Esta heterogeneidad, a nuestro entender, enriquece el producto final a disposición de los lectores, pues las consideraciones puramente mercantiles, por ejemplo, se ven fortalecidas con las provenientes desde el ámbito del Derecho público —y a la inversa, obviamente—, y la visión más teórica resulta complementada por la más práctica de quienes, además de contar con un perfil académico, se han visto implicados, de un modo u otro, en la gestión directa de muchas de las manifestaciones de la crisis financiera.
Esperamos que este trabajo colectivo sea tenido como referencia útil para aquellos que, por unas razones u otras, deban adentrarse en los entresijos de la regulación bancaria y financiera, y, más en concreto, en la resolución de entidades de crédito.
