El 27 de marzo de 1962, Joaquín Garrigues Díaz-Cañabate se presentó ante el Ilustre Colegio Notarial de Madrid con una promesa inhabitual en un Catedrático: no iba a dar lecciones.
La tesis central de aquella conferencia titulada “Derecho Mercantil y Derecho Civil” fue que el Derecho Mercantil había dejado de ser un Derecho especial para convertirse, por la fuerza de los hechos, en el Derecho general del tráfico. Esta generalización del Derecho Mercantil no era para Garrigues un problema académico sino una realidad que el esquema de la dualidad de códigos (el Civil de 1889 y el de Comercio de 1885) ya no podía contener sin producir fricciones.
Su propuesta era no suprimir el Código de Comercio ni disolver el Derecho Civil, sino articular tres cuerpos normativos diferenciados, con un Código general de obligaciones en el centro, un Código Civil reducido a sus materias genuinas —familia, personas, sucesiones, propiedad— y un Código Mercantil concentrado en la empresa, sin excluir la aplicación de otras ramas del Derecho, como el Laboral o el Administrativo. Otras materias como el concurso de acrredores o el Derecho Marítimo quedaban todavía relegados a una mayor indefinición.
Hay algo en sus argumentos que sigue siendo extraordinariamente vigente. La pregunta que él formulaba —¿por qué hay un depósito que se llama mercantil junto a otro que se llama civil?— no ha desaparecido, sino que se ha multiplicado. Hoy nos preguntamos, por ejemplo: ¿es un contrato de suscripción a una plataforma digital un contrato civil, un contrato mercantil, un contrato de consumo o las tres cosas a la vez?
Aquí es donde la crítica de Garrigues al “acto objetivo de comercio” arrecia todavía con fuerza. Esa que él llamó —con una elegancia que no ocultaba el desprecio— “una desdichada invención francesa” es la raíz de buena parte de nuestra confusión contemporánea.
A su parecer, al separar el acto de la persona por medio de una especie de operación cesárea, el legislador del siglo XIX creyó ganar en objetividad y perdió en coherencia. Hoy, en el ámbito digital, el problema regresa con nueva intensidad: ¿quién es comerciante en una plataforma de economía colaborativa? ¿Lo es el particular que alquila habitualmente su vivienda a través de una aplicación, aunque no haya tenido nunca la intención de convertirse en empresario?
El sector financiero, que Garrigues situaba expresamente entre las materias irrenunciables del Derecho Mercantil —ese “fondo inalienable”, como lo llamaba—, es quizá otro ejemplo elocuente de cuánto ha cambiado la naturaleza de las cosas sin que el mapa conceptual haya cambiado al mismo ritmo. Mucho antes de la crisis de 2008, la regulación financiera dejó de ser un complemento técnico del Derecho privado para convertirse, en la práctica, en algo diferente. La supervisión prudencial, los requisitos de capital, la normativa de conducta, los mecanismos de resolución bancaria: todo esto es Derecho público en su estructura formal, pero opera sobre relaciones que siguen siendo contractuales en su naturaleza.
Por cierto, merece ser reproducida la extraordinaria cita a Ripert —este sí, un francés valioso, a diferencia de los que acuñaron la citada teoría de los “actos objetivos de comercio”—: “La burguesía toma el camino de la Bolsa y de la Banca. Todo particular tiene cuenta en los Bancos; extiende letras, paga cheques y descuenta efectos. Basta observar hasta qué grado se han multiplicado y extendido a los más insignificantes pueblos las sucursales bancarias, para darse cuenta de la atracción que el comercio ejerce sobre el público en general”. (Es nuestra época, al contrario, las sucursales bancarias se retiran de los más pequeños municipios para dar paso a otras formas de acceder a los servicios financieros como la banca digital, los agentes, los cajeros, las oficinas de correos o las oficinas móviles, y, bien pronto, las monedas digitales de los bancos centrales, como el euro digital).
Lo que es posible que el profesor Garrigues no pudiera imaginar en 1962 fue el grado de penetración que alcanzaría el Derecho europeo como capa normativa superpuesta a todas las demás. La Directiva de Crédito al consumo, el Reglamento sobre Criptoactivos, la normativa de pagos, la regulación de la inteligencia artificial…
Nótese que la propuesta de Garrigues era esencialmente anti-fragmentaria. Lo que le irritaba —y con razón— era la duplicación caprichosa, la regulación por partida doble de contratos que la realidad ya había unificado. Hoy la fragmentación es incomparablemente mayor: no tenemos dos códigos compitiendo sino decenas de textos sectoriales, nacionales, europeos e internacionales.
El Derecho Digital —esa etiqueta conveniente para un conjunto heterogéneo de normas sobre datos, algoritmos, plataformas, activos digitales y contratación automatizada— es el espacio donde esta fragmentación alcanza su punto más crítico. Aquí no hay todavía un criterio claro para decidir si estamos ante un Derecho especial emergente, como lo fue el Mercantil en la Edad Media, o ante una nueva capa de regulación transversal que atraviesa todas las categorías existentes, sin ton ni son.
Que en 1962 alguien se atreviera a decirle a un auditorio de notarios que el Código de Comercio tal como existía carecía de justificación racional suficiente no era poca cosa. Que esa misma tesis, formulada con los instrumentos conceptuales de su época, resulte todavía orientadora en 2026 dice algo sobre la calidad del pensamiento jurídico de Garrigues. Y también, conviene añadirlo, algo menos halagüeño sobre la velocidad a la que el legislador español ha sido capaz de procesar sus ideas.
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