El gobierno corporativo está, una vez más, de moda. Esta tendencia se aprecia en la reciente Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que trae origen del informe de 14 de octubre de 2013 de la Comisión de expertos creada por el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013. «Sobre la base del citado informe y respetando la práctica totalidad de sus recomendaciones se ha elaborado esta norma», reza el preámbulo de la Ley 31/2014.
La distinción entre «hard law» (la regulación) y «soft law» (la recomendación) se completa con el llamado «comply or explain», es decir, por el voluntario cumplimiento de la norma por los destinatarios o la expresión justificada de las razones para el no cumplimiento. El mercado debería hacer el resto, premiando a las empresas más transparentes y penalizando a las más opacas. Todo muy anglosajón. Esta distinción se difumina, en cierto sentido, cuando a la recomendación de buen gobierno le sigue una ley que impone su observancia (caso de la mencionada Ley 31/2014, o de la Ley 26/2003, de 17 de julio, que siguió a las recomendaciones de buen gobierno de 2003).
El nuevo Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, que se lanzará en los primeros meses de 2015, será el cuarto de la saga, tras los Códigos Olivencia, Aldama y Conthe (por cierto, que a este no se le cita expresamente en el preámbulo de la Ley 31/2014, a diferencia de a los impulsores de los otros dos).
El gobierno corporativo de los bancos muestra singularidades, pues la posibilidad de captar depósitos del público para conceder créditos por cuenta propia les atribuye una función social que no concurre en otras grandes empresas. El depositante puede ser, además, pequeño accionista, o no serlo.
Aunque las recomendaciones de gobierno corporativo mencionadas solo serían aplicables a los bancos cotizados, hay una propensión hacia un denominador común integrado, precisamente, por las recomendaciones y disposiciones aplicables a los bancos cotizados. Por ejemplo, el artículo 33.3 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, dispone que «la política de remuneraciones de los miembros del consejo de administración de las entidades de crédito se someterá a la aprobación de la junta de accionistas, asamblea general u órgano equivalente, en los mismos términos que se establezcan para las sociedades cotizadas en la legislación mercantil».
Las normas de la Unión Europea, especialmente la Directiva 2013/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, transpuesta en lo esencial por la Ley 10/2014, muestran preocupación por el adecuado gobierno corporativo de las entidades bancarias.
En suma, tanto las recomendaciones de gobierno corporativo como la pura normativa establecen estándares cada vez más exigentes.
El documento de consulta del Banco de Pagos Internacionales sobre directrices de principios de buen gobierno para bancos (Guidelines: Corporate governance principles for banks), de octubre de 2014, se puede decir que aglutina los principios más avanzados en la materia, para su adaptación a cada país y al tamaño y demás circunstancias de las entidades, singularmente consideradas.
En una época como esta, en la que los Gobiernos, no solo en España, han debido inyectar dinero en forma de deuda y tomar posiciones en el capital de algunos bancos, nos ha llamado la atención el epígrafe 85 de las referidas directrices, que, a propósito de los conflictos de interés, afirma lo siguiente: «There is a potential conflict of interest where a bank is both owned by the state and subject to banking supervision by the state. If such conflicts of interest do exist, there should be full administrative separation of the ownership and banking supervision functions in order to minimise political interference in the supervision of the bank».
Es muy dudoso que en el futuro se repita esta situación de rescate de entidades privadas (pero con función social) con dinero de los contribuyentes, al menos en Europa, a la vista de la nueva normativa de resolución (Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, pendiente de transposición en España).
Conflictos recientes en bancos de propiedad mayoritaria del Estado español atestiguan lo acertado de esta aseveración y de las cautelas que se han de extremar. Se debe mantener la separación entre propiedad pública y supervisión, no sólo en las formas sino también en el fondo.
