(Extracto del capítulo 1 -«Consideraciones generales sobre el mercado hipotecario y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario»- de «Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario«, Wolters Kluwer, junio de 2019)
A estas alturas nadie puede dudar de la relevancia para los ciudadanos de la adquisición de su residencia habitual, tanto desde un punto de vista personal como financiero, pues, probablemente, se tratará del compromiso contractual más largo y significativo de sus vidas.
Puesto que la mayor parte de estas adquisiciones, como se acaba de señalar, precisará de un préstamo para cubrir una parte de su precio, generalmente garantizado por una hipoteca (Comisión Europea, 2005, pág. 5), es igualmente evidente el impacto de la suma de todas estas decisiones individuales. La rentabilidad bancaria (especialmente baja en estos momentos) está estrechamente ligada a la actividad económica; la perspectiva de un menor crecimiento puede impactar en la rentabilidad a través de la reducción de la actividad de concesión de crédito o el posible incremento del deterioro crediticio (De Guindos, 2019)[1].
No es de extrañar, por tanto, que los mercados de crédito hipotecario estén entre los “más complejos en los que intervienen los consumidores”, pues en la adquisición de un solo inmueble pueden “participar agentes hipotecarios, vendedores de paquetes de productos, prestamistas especializados o generales, emisores y compradores de valores y bonos u obligaciones (incluidos los inversores internacionales), aseguradoras e incluso organismos públicos” (Comisión Europea, 2005, pág. 5).
Otra dificultad añadida es que esta trama de relaciones entre agentes tan variados se ordena por disposiciones normativas administrativas, fiscales, prudenciales[2], de protección del consumidor, procesales…
Cualquier alteración del marco regulador de esta realidad, en consecuencia, debe ser cuidadosamente estudiada e implementada, sobre todo si se acomete en tiempos de convulsión económica, pues sus efectos trascenderán de las relaciones entre las entidades prestamistas (sean bancarias o no) y los consumidores prestatarios (o, meramente, solicitantes de crédito, pues la tendencia regulatoria es la de reglamentar el proceso de contratación desde fases tan tempranas como la publicitaria o la de suministro de información precontractual).
La relevancia del mercado hipotecario supera ampliamente lo económico, pues la disposición de una residencia, como es obvio, es un prerrequisito para el desarrollo de la vida personal y familiar. Por ello, es manifiesta la repercusión de aquel en el bienestar de los ciudadanos. La Comisión Europea (2005, pág. 4) ha señalado que la “dimensión social y humana vinculada a la vivienda y al crédito es inmensa”, y que “cualquier política en este ámbito debe tener en cuenta adecuadamente esta dimensión”.
El sobreendeudamiento, por ejemplo, es otro de los aspectos que ha de ser debida y cuidadosamente ponderado[3].
Durante décadas, se consideró de forma prácticamente unánime que tanto el mercado hipotecario español como el marco normativo que le servía de sustento eran particularmente sólidos. Las entidades de crédito otorgaban financiación a las entidades promotoras y constructoras y a los particulares y empresas con relativa seguridad y sencillez, con el apoyo —en garantía de todos los intervinientes en el proceso— de los sistemas notarial y registral, lo que contribuyó a la urbanización del país, a la generación de riqueza y al acceso de las familias, al menos, a la propiedad de su residencia habitual, cuando no, adicionalmente, al de una segunda residencia.
Es un lugar común, pero merece ser recordado que “España ha sido tradicionalmente uno de los países del mundo con un mayor porcentaje de vivienda en propiedad” y que “si bien esta tendencia se ha reducido desde los máximos alcanzados en 2002, sigue siendo mayor que la observada en países de nuestro entorno” (Delgado, 2019a, pág. 3).
Una prueba de la tradicional solidez y confianza suscitada por nuestro mercado hipotecario y normativo es que buena parte de la financiación obtenida por las entidades de crédito españolas canalizada hacia la actividad inmobiliaria se ha logrado en los últimos años a través de la emisión de cédulas hipotecarias[4] en los mercados de capitales internacionales[5].
Sin remontarnos a antecedentes más remotos de nuestra historia económica e hipotecaria, todo ha cambiado con la crisis financiera y económica iniciada en los años 2007 y 2008. Desde el punto de vista jurídico, en lo que afecta, específicamente, a los consumidores y a su protección, acaso hayan sido dos los hitos jurisprudenciales, uno europeo y otro patrio —aunque también con resonancias en Luxemburgo— los que hayan cambiado de forma general y radical, sin vuelta atrás, la percepción y la valoración del marco general para la concesión de financiación hipotecaria a las familias españolas.
En primer lugar, nos referimos a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11), que supuso una verdadera revolución en cuanto al control de las cláusulas abusivas en el seno de los procedimientos de ejecución hipotecaria[6]. El otro hito jurisprudencial es el constituido por la célebre sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios a tipo variable, que fue objeto de enmienda parcial en cuanto al efecto devolutivo de la declaración de nulidad por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), al interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores[7].
A algunos les ha sorprendido y “preocupado” descubrir que la última instancia judicial no es nuestro Tribunal Supremo sino el Tribunal de Luxemburgo (véase Roldán, 2017, pág. 7), aunque, para otros, este último “está contribuyendo de manera decisiva a incrementar los derechos sociales y económicos de los ciudadanos europeos” y, de hecho, “su poder e influencia se han ido fraguando sigilosamente hasta desbordar los objetivos de los Estados fundadores de la Unión” (Missé, 2019, pág. 2)[8].
A partir de los hitos reseñados, han sido objeto de escrutinio judicial a lo largo de toda Europa, con diversas modulaciones atendiendo a las particularidades de cada jurisdicción, los índices de referencia (IRPH, en España), los intereses de demora, las hipotecas “multidivisa”, las cláusulas de vencimiento anticipado y las de atribución del pago de los gastos e impuestos…
Con estos antecedentes y estas sospechas, es complicado que cualquier sistema hipotecario pueda funcionar adecuadamente, pues, como ha señalado la Comisión Europea (2007a, pág. 5), “ningún mercado puede ser eficiente si los consumidores no confían en él”. Más en general, es en esta misma confianza en la que se basa el establecimiento y el funcionamiento del sistema financiero o bancario.
Sin embargo, antes de que los tribunales tomaran partido en la controversia relativa a la, al parecer, sistemática y masiva inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de financiación hipotecaria con consumidores, se apreciaron intentos por remodelar, en aspectos puntuales, los variados sistemas hipotecarios nacionales, e incluso de establecer un verdadero sistema hipotecario europeo.
En 2005 se publicó el “Libro Verde” sobre “El crédito hipotecario en la UE” (Comisión Europea, 2005), con el fin de evaluar, en “beneficio de todos”, “las ventajas que aportaría la intervención de la Comisión en los mercados de créditos hipotecarios de vivienda de la UE” y determinar “los costes y beneficios de una mayor integración de estos mercados”, identificando algunas tendencias como el “envejecimiento creciente de la población” y los “préstamos hipotecarios para fines de consumo”, especialmente idóneos, con sus potenciales riesgos y beneficios, para “abordar los problemas de financiación de las pensiones que tendrán que afrontar inevitablemente las generaciones actuales y futuras” (págs. 3 y 4).
Un paso más se dio con el “Libro Blanco sobre la integración de los mercados de crédito hipotecario de la UE” (Comisión Europea, 2007a), que, algo a la ligera, vistos los orígenes y las consecuencias de los acontecimientos desatados en 2007, y con cierto tono autoexculpatorio, estableció que “el presente Libro Blanco no constituye en sí una respuesta a la actual crisis financiera, originada por problemas en el mercado de hipotecas de alto riesgo de EE.UU.” (pág. 2). En la aspiración de implantar un mercado único europeo de hipotecas, la Comisión percibió que “los consumidores hacen su búsqueda de crédito hipotecario ante todo en su ámbito local, y que la mayoría probablemente seguirá haciéndolo así en el futuro inmediato” (pág. 3)[9].
En el “Libro Blanco” podemos encontrar el germen de numerosos aspectos tratados en profundidad en la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante, también designada como la “Directiva 2014/17/UE), tales como la concesión responsable de crédito, el estudio de la solvencia del deudor y sus garantes, la figura del asesoramiento, el papel de los prestamistas no bancarios y de los intermediarios hipotecarios, la movilidad de los clientes respecto al acreedor hipotecario, las prácticas de vinculación, la información precontractual, la comparabilidad de la información, los límites a la variación de los tipos de interés existentes en algunos Estados, la Tasa Anual Equivalente (TAE), el régimen de la amortización anticipada…
Curiosamente, quedando pendiente a la fecha de su publicación (2007) el estudio del impacto de las eventuales disposiciones normativas que se pudieran adoptar, la Comisión Europea (2007a, pág. 6) consideró “prematuro decidir si una directiva aportaría el necesario valor añadido”.
El día de la publicación del “Libro Blanco”, el 18 de diciembre de 2007, la Comisión también difundió su Comunicación sobre la “La educación financiera” (Comisión Europea, 2007b). El “Libro Blanco” (Comisión Europea, 2007a, pág. 9), anticipándose a la tendencia que se consolidaría años más tarde destacando la importancia de la educación financiera como un elemento más a considerar para proteger al consumidor, determinó lo siguiente: “Si los consumidores mejoran sus conocimientos financieros estarán también en mejores condiciones de valorar qué productos y servicios se ajustan más a sus necesidades individuales. La Comunicación ‘La educación financiera’, publicada junto al presente Libro Blanco, expresa el apoyo de la Comisión a la impartición de educación financiera de gran calidad en toda la UE”. Este compromiso se ha renovado, en general, respecto a la educación de los consumidores, en el “Nuevo Marco para los Consumidores” (Comisión Europea, 2018, pág. 16): “La Comisión ha asumido el compromiso de proseguir con sus esfuerzos en materia de educación de los consumidores, ya que solo los consumidores informados pueden ejercer sus derechos eficazmente”.
La educación financiera ha encontrado acogida tanto en la Directiva 2014/17/UE como en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario[10] (en adelante, en este capítulo, también designada como la “Ley 5/2019”).
En el mismo mes de publicación del “Libro Blanco sobre la integración de los mercados de crédito hipotecario de la UE” (diciembre de 2007) se aprobó en nuestro país la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Aunque, según su preámbulo, las líneas de acción de la Ley 41/2007, en lo que afecta al mercado hipotecario, fueron, primordialmente, la eliminación de los obstáculos a la oferta de nuevos productos, la modernización del régimen de protección al cliente mediante la búsqueda de una transparencia más efectiva, que permita a los prestatarios tomar sus decisiones en función del riesgo real de los productos, y la mejora de los instrumentos de financiación, no se dejó de apuntar a la “fase de expansión del crédito hipotecario con finalidad residencial en España” producida en los últimos diez años con sus diversas derivaciones.
Años más tarde, en 2018, la Comisión Europea ha anudado expresamente la Directiva 2014/17/UE con “las recientes prácticas abusivas a gran escala que afectan a los consumidores del conjunto de la UE” y “han socavado la confianza de los consumidores en el mercado único”, entre las que cabe incluir el “Dieselgate” y “un uso generalizado por parte de los bancos de cláusulas contractuales abusivas en contratos hipotecarios” (Comisión Europea, 2018, pág. 3, nota al pie 18). Esta referencia, en lo que concierne al mercado hipotecario, se ha incluido, nada más y nada menos, que en el citado “Nuevo Marco para los Consumidores” (o “New Deal”, en inglés), lo que juzgamos desproporcionado y parece contravenir la relevancia atribuida por la Unión a la reparación del sector bancario europeo y la necesidad de contar cuanto antes con una Eurozona fuerte y estable y una Unión Económica y Monetaria más profunda (Juncker, 2019, pág. 54).
En fin, a través de la Directiva 2014/17/UE y de sus diversas normas de transposición en los Estados Miembros, en un entorno económico enrarecido y no muy favorable, se han tratado de paliar las consecuencias financieras, económicas y sociales de la crisis en el sector de la financiación hipotecaria residencial, y de materializar la aspiración de disponer de un verdadero mercado de crédito hipotecario europeo, eficiente y garante de los derechos de los consumidores.
[1] En este mismo discurso, De Guindos apunta la importancia de la generación de beneficios para la estabilidad financiera, pues aquellos son la primera línea de defensa de las entidades contra las pérdidas que se puedan desprender del impago de los préstamos concedidos. Asimismo, confirma que el aumento de la cartera de créditos ha sido robusto en los años más recientes, con mayores volúmenes de crédito que han compensado la comprensión de los márgenes.
[2] Merece la pena destacar el debate sobre si, en España, en los años de formación de la burbuja inmobiliaria, el supervisor bancario debió asumir un rol más intervencionista y limitar, a través de la normativa prudencial, la relación entre el valor de tasación del inmueble y el importe de la financiación. Para más detalle, nos remitimos a Bover, Torrado y Villanueva (2019).
[3] Aunque son generales y no se ciñen a la deuda hipotecaria, nos parecen interesantes las reflexiones de Rickards (2014, pág. 173): “Debt is inherently neither positive nor negative. Debt´s utility is determined by what the borrower does with the money. Debt levels are not automatically too high or too low; what matters to creditors is their trend toward sustainability. Debt can be ruinous if it is used to finance deficits, and with no plan for paying the debt other than through additional debt. Debt can be productive if it funds projects that produce more than they cost and that pay for themselves over time”.
Conthe (2019, pág. 47), con cita a Frank, refiere el concepto de “bienes posicionales”, que podrían haber exacerbado la elevación del precio de las viviendas residenciales en las economías más avanzadas; así, «la tendencia de los ricos a comprarse casas cada vez más grandes ha modificado larvadamente el estándar de “casa confortable” para las restantes clases sociales, de forma que los profesionales y trabajadores de clase media y baja se han visto forzados a endeudarse, trabajar más horas, irse a vivir más lejos, pasar más horas al volante y dormir menos para disfrutar de una casa acorde con sus aspiraciones. No es la envidia, sino el cambio del “contexto local” o “marco de referencia” el que provoca ese fenómeno […]».
[4] Las disposiciones de referencia son la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.
[5] El Real Decreto-ley 6/2008, de 10 de octubre, por el que se crea el Fondo para la Adquisición de Activos Financieros, ya alertó de esta circunstancia en su preámbulo, como justificación para su aprobación: “Como consecuencia de los acontecimientos iniciados en Estados Unidos en agosto de 2007, las principales economías desarrolladas están experimentando una grave crisis financiera. Una de sus consecuencias más destacables ha sido la disminución intensa de la capacidad de las entidades financieras para captar recursos en los mercados de capitales. La incertidumbre sobre los riesgos de crédito y contrapartida ha distorsionado el buen funcionamiento de los mercados, dificultando la captación de recursos por parte de las entidades financieras y, en último término, la financiación a empresas y familias”.
En el marco de la Unión de Mercados de Capitales (“Capital Markets Union”), la Comisión Europea ha publicado en marzo de 2019 una propuesta de Reglamento y otra de Directiva con el fin de fomentar el desarrollo de los bonos garantizados en la Unión Europea; Dinamarca, Alemania, Francia, España, Suecia e Italia aglutinan el 82% de las emisiones de bonos garantizados de la Unión Europea, y el 70% del total mundial (Teijeiro, 2019, págs. 62 y 63).
[6] A las deficiencias puestas de relieve por esta sentencia se trató de dar respuesta por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
En una línea similar a la de esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto a la protección de los consumidores en el procedimiento de ejecución, véase la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 31/2019, de 28 de febrero de 2019 (BOE de 26 de marzo de 2019).
[7] La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea provocó, a su vez, la aprobación del controvertido Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (la Resolución de 31 de enero de 2017, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 1/2017, se publicó en el BOE de 7 de febrero de 2017).
A juicio de Cabanas (2019, pág. 30), la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 arrambló con dos ideas que aseguraban que lo “cognoscible” era, además, “comprensible”: de un lado, “que la legislación sectorial determinaba suficientemente los requisitos necesarios para cumplir con esas obligaciones de información y de transparencia, idea que el TS rechaza por entender que esos requisitos operan en el plano del mero control de inclusión, sin ser suficientes a efectos de transparencia material”, y, de otro, “que en última instancia para asegurar esa comprensibilidad estaba la lectura de la escritura por parte del notario y las explicaciones que éste pudiera dar en el momento de la firma, lo que también refuta el TS al afirmar que la transparencia material demanda una información precontractual que solo puede ser anterior a la escritura, precisamente para hacer posible la comparación con otros productos” (criterio cuyo rigor fue atemperado con posterioridad por el Supremo).
La controversia de la cláusula suelo ha quedado zanjada con el artículo 21.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que la expulsa de nuestro ordenamiento jurídico: “En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés”. El interés remuneratorio en las operaciones a tipo variable no podrá ser negativo (artículo 21.4).
[8] El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus “Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales” (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2016), trata de deslindar sus propias funciones de las del órgano nacional que le eleva la cuestión prejudicial: “Al pronunciarse sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia se esfuerza por dar una respuesta útil para la resolución del litigio principal, pero es el órgano jurisdiccional remitente quien debe extraer las consecuencias concretas de dicha respuesta, inaplicando, si fuera preciso, la norma nacional declarada incompatible con el Derecho de la Unión” (apartado 11).
[9] Según Lautenschläger (2016), “solo una pequeña parte de los préstamos se conceden entre jurisdicciones, y los ahorros raramente se depositan más allá de las propias fronteras”. En efecto, en el corto plazo no vemos al pequeño depositante español entregando sus fondos, por ejemplo, a un banco finés, ni a un sueco solicitando un crédito personal o hipotecario en un banco de la Toscana italiana (López y Torres, 2017, pág. 46).
[10] Apartado 1 de la disposición adicional tercera (Educación financiera”) de la Ley 5/2019: “El Ministerio de Economía y Empresa, el Banco de España, las Comunidades Autónomas y los Entes Locales, promoverán medidas de fomento de la educación de los consumidores sobre los riesgos que pueden derivarse de la contratación de préstamos, y la gestión de deudas, en particular en relación con los contratos de préstamo inmobiliario, los derechos que ostentan los consumidores, su forma de ejercicio, las obligaciones que recaen sobre las entidades de crédito, los prestamistas, los intermediarios inmobiliarios y las sociedades de tasación”.
