(Publicado en Diario La Ley, nº 9206, 28 de mayo de 2018)
- Introducción
“El riesgo y la incertidumbre son consustanciales a la actividad bancaria”: no se trata del lema de ningún gurú en materia financiera, sino de una cita tomada en su literalidad del primer párrafo del preámbulo de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
Al tratar de casar las necesidades de los depositantes con las de los solicitantes de crédito y de armonizar el corto con el largo plazo, a la par que prestan —e intermedian en la prestación— de otros servicios financieros, las entidades han de moverse, necesariamente, entre brumas, por lo que les resulta exigible la máxima prudencia en interés de sus clientes, de los accionistas y de otros grupos de interés.
La participación en la prestación de servicios no solo bancarios sino también de inversión, de seguro o de previsión, la innovación tecnológica y la apertura a los mercados internacionales, han provocado que la complejidad del negocio financiero sea muy superior y muchos mayores, por extensión, los riesgos a los que las entidades quedan sujetas y que deben ser correctamente ponderados. Por lo tanto, de un modelo de “control del riesgo” —el riesgo de crédito, tradicional y fundamentalmente— se ha pasado a otro de “control de los riesgos” (López Jiménez, 2016, pág. 48). Según la presidenta del Mecanismo Único de Supervisión (Banco Central Europeo, 2018), los marcos de propensión al riesgo aprobados por las entidades cubren más riesgos que antes, aunque, por ejemplo, los riesgos no financieros no están suficientemente cubiertos en ocasiones.
Sin embargo, lo que hoy día parece una evidencia es una de las principales lecciones de la crisis financiera. La realidad es que durante los primeros años de nuestro milenio las entidades de crédito, en general, asumieron riesgos excesivos, de algunos de los cuales ni siquiera llegaron a tomar conciencia (y si no los pudieron conocer arduamente los pudieron gestionar para su neutralización o mitigación).
La Directiva 2013/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, de la que trae origen la anteriormente mencionada Ley 10/2014, identifica en su considerando 53 los motivos de esta “asunción excesiva e imprudente de riesgos en el sector bancario”:
- La debilidad del gobierno corporativo de una serie de entidades.
- El carácter sumamente general de las disposiciones en materia de gobierno corporativo y el hecho de que una parte importante de ellas, basada sobre todo en códigos de conducta voluntarios, no tuviera carácter vinculante.
- En algunos casos, la inexistencia de mecanismos eficaces de control interno, lo que dio lugar a una falta de vigilancia efectiva del proceso decisorio de la dirección.
- La indefinición e insuficiencia de las funciones de las autoridades competentes en la vigilancia de los sistemas de gobierno corporativo de las entidades.
Por lo tanto, dos de los aspectos sobre los que más ha incidido la Directiva 2013/36/UE han sido la identificación y la gestión por las entidades de todo tipo de riesgos y el reforzamiento de su gobierno corporativo, elementos que, como hemos mostrado, están íntimamente ligados entre sí. En este artículo nos referiremos, en particular, al gobierno corporativo.
La atención dispensada últimamente al gobierno corporativo no ha sido exclusiva del sector financiero, pues, por ejemplo, en nuestro país contamos, en este ambiente general de revisión de estas normas y recomendaciones, con la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, o con el “Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas”, aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en febrero de 2015, todo ello en el marco del acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, por el que se creó una Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo para proponer las iniciativas y las reformas normativas adecuadas para garantizar el buen gobierno de las empresas.
Regresando al sector financiero, merecen ser destacados los “Principios de gobierno corporativo para bancos”, del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, de julio de 2015, y las “Directrices sobre gobierno interno” de la Autoridad Bancaria Europea de 2017 (EBA/GL/2017/11), con entrada en vigor el 30 de junio de 2018.
Como decíamos, nuestra intención es centrarnos en las novedades en materia de gobierno corporativo de la Directiva 2013/36/UE y, más en concreto, en el ejercicio simultáneo como presidente del consejo de administración y como consejero delegado de una entidad, solo admitido con la previa autorización del supervisor. El tenor de la Directiva —con su reflejo en los diversos ordenamientos nacionales— parece claro, pero, en verdad, la regulación de las instituciones bancarias en cada país dista mucho de ser idéntica, y hay diferencias sustanciales, también matices, entre los rasgos esenciales de los variados sistemas nacionales. Ello provoca que el ajuste fino de este denominador común se deba acometer en sede judicial.
Con este fin, nos referiremos a la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 24 de abril de 2018 (asuntos acumulados T-133/16 a T-136/16), que resuelve la controversia en torno a la posibilidad de que el presidente del consejo de una entidad bancaria pueda ejercer al mismo tiempo como “directivo efectivo” de la misma.
- El “caso Crédit Agricole”
El asunto se planteó en relación con cuatro de las cajas regionales de crédito agrícola mutuo integrantes del grupo cooperativo francés Crédit Agricole, supervisado, dado su carácter significativo, por el Banco Central Europeo (Mecanismo Único de Supervisión).
Estas cajas trataron de nombrar a una misma persona para los puestos de presidente del consejo de administración y de “directivo efectivo”, aunque el Banco Central Europeo, como supervisor prudencial de Crédit Agricole, aprobó la designación de las personas en cuestión, exclusivamente, como presidentes de los consejos de administración, pero se opuso a que ejercieran simultáneamente como “directivos efectivos”.
El fundamento de esta decisión fue que, conforme al artículo 88.1.e) de la Directiva 2013/36/UE, “el presidente del órgano de dirección en su función de supervisión de una entidad no debe poder ejercer simultáneamente las funciones de consejero delegado de la misma entidad, salvo que la entidad lo justifique y las autoridades competentes lo autoricen”. En términos muy similares se posicionó el legislador francés en la norma interna de transposición (“Código Monetario y Financiero”). El Banco Central Europeo asimiló “directivo efectivo” con “consejero delegado”.
El Comité Administrativo de Revisión ratificó la legalidad de las decisiones del Banco Central Europeo para reiterar que del Derecho francés se desprende que un “directivo efectivo” ejerce las funciones ejecutivas asignadas al consejero delegado o a una persona que ejerce funciones equivalentes, y que, como el presidente del consejo de administración no puede ejercer tales funciones, no puede ser nombrado como “directivo efectivo”.
En este punto nos parece relevante llamar la atención sobre la posibilidad general que brinda el Derecho de la Unión Europea para un ejercicio simultáneo de cargos, siempre que así se autorice por la autoridad supervisora competente. ¿En qué casos podría tener justificación esta concentración de funciones en una misma persona? El “Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas” español (Comisión Nacional del Mercado de Valores, 2015) dedica a esta misma cuestión su principio 16: sin dejar de mencionar el riesgo de “la concentración de mucho poder en manos de una única persona”, se admite que la acumulación de cargos “puede proporcionar a la compañía un liderazgo claro en el ámbito interno y en el externo, así como reducir los costes de información y coordinación”.
En cualquier caso, en la controversia de Crédit Agricole, conforme a esta sentencia, no se planteó el eventual ejercicio simultáneo o la solicitud para su autorización.
Retomando el hilo de los hechos, el asunto fue llevado por los interesados al Tribunal General. Fueron cuatro las alegaciones formuladas:
1ª Al equiparar el concepto de “dirección efectiva” con el de “alta dirección”, el Banco Central Europeo modificó el significado de la Directiva 2013/36/UE y el de la normativa gala de transposición.
2ª El Banco Central cometió un error de Derecho al deducir del Derecho francés que solo quienes desempeñasen el papel de consejero delegado, consejero delegado adjunto, miembro del consejo de administración o director general en solitario (“chief executive officer, deputy chief executive officer, member of the board of directors or sole managing director”) podrían obtener la aprobación como “directivo efectivo”.
3ª La norma que prohíbe combinar las funciones de presidente del consejo de administración y de consejero delegado no implica que el concepto de “dirección efectiva” se restrinja al ejercicio de funciones únicamente ejecutivas.
4ª Error en su interpretación por el Banco Central Europeo del Código Monetario y Financiero francés, pues este no impide al presidente del consejo de administración ejercer todas las funciones ejecutivas, sino tan solo la función de consejero delegado.
Todas las alegaciones resultaron desestimadas. Una parte sustancial de los razonamientos del Tribunal tiene por objeto el artículo 13.1 de la Directiva 2013/36/UE (“Las autoridades competentes solo concederán la autorización para iniciar las actividades de entidades de crédito cuando la entidad de crédito solicitante cuente con al menos dos personas en la dirección efectiva de la actividad”) y su transposición al Derecho francés, así como el concepto de “órgano de dirección” del artículo 3.1.7 de la Directiva (“órgano u órganos de una entidad nombrados de conformidad con el Derecho nacional, que están facultados para fijar la estrategia, los objetivos y la orientación general de la entidad, y que se ocupan de la vigilancia y control del proceso de adopción de decisiones de dirección. Incluye a quienes dirigen de forma efectiva la actividad de la entidad”).
La referencia a “quienes dirigen de forma efectiva la actividad de la entidad” no se define en la Directiva, luego, necesariamente, para resolver el caso, debe ser interpretada. Tras efectuar el análisis literal e histórico de este inciso, el Tribunal concluye que la “dirección efectiva” parece conceptualmente más cercana al ejercicio de las “funciones ejecutivas” y a la gestión del día a día de la entidad de crédito que a las funciones de supervisión del consejo de administración, y, por lo tanto, se puede equiparar a la tarea ejercida por la alta dirección (“senior management”).
Sin embargo, a pesar de todo, esta interpretación no permite determinar con certeza el significado de la expresión utilizada en el artículo 13.1 de la Directiva 2013/36/UE, ya que dicha Directiva no establece un vínculo expreso entre la pertenencia a la alta dirección de la entidad de crédito y la “dirección efectiva” del negocio de la institución. Por lo tanto, es necesario, acometer, adicionalmente, la interpretación teleológica y la contextual del artículo 13.1.
Esta tarea exige acudir a los considerandos 53, 54 y 57 de la Directiva 2013/36/UE. El considerando 53 lo citamos anteriormente, luego lo damos por reproducido; el considerando 54 determina la conveniencia de que los Estados miembros introduzcan principios y normas que garanticen una vigilancia efectiva por parte del órgano de dirección, fomenten una cultura del riesgo adecuada en todos los niveles y permitan a las autoridades competentes vigilar la idoneidad de los mecanismos de gobierno interno, pudiendo ir más allá de lo establecido en la Directiva; por último, según el considerando 57, entre los cometidos de los miembros no ejecutivos del órgano de dirección de una entidad deben figurar un cuestionamiento constructivo de la estrategia de la entidad, controlar la ejecución de la gestión en lo que se refiere a la consecución de objetivos fijados, asegurarse de que la información financiera es exacta y de que los controles financieros y los sistemas de gestión de riesgos son sólidos y defendibles, examinar la definición y la ejecución de la política de remuneración y proporcionar puntos de vista objetivos en materia de recursos, nombramientos y normas de conducta.
A pesar de la falta de detalle del artículo 13.1, el Tribunal concluye que el objetivo primordial de las nuevas reglas de gobierno corporativo de las entidades de crédito es la supervisión efectiva de los altos directivos (“senior management”) por lo miembros no ejecutivos del consejo, conforme al sistema de pesos y contrapesos (“checks and balances”) del consejo de administración.
Esta interpretación es coherente con el artículo 88.1 de la Directiva 2013/36/UE, que en sus letras d) y e), dispone, respectivamente:
- El órgano de dirección debe ser responsable de garantizar una supervisión efectiva de la alta dirección.
- El presidente del órgano de dirección en su función de supervisión de una entidad no debe poder ejercer simultáneamente las funciones de consejero delegado de la misma entidad, salvo que la entidad lo justifique y las autoridades competentes lo autoricen.
Para el Tribunal, la efectividad de esta supervisión podría verse comprometida si el presidente del órgano de dirección en su función de supervisión, aunque no actuase formalmente como consejero delegado, también fuera responsable de la dirección efectiva del negocio de la entidad de crédito.
Por lo tanto, el Tribunal General concluye que de la interpretación textual, histórica, teleológica y contextual del artículo 13.1 de la Directiva, “la dirección efectiva del negocio por dos personas” se refiere a miembros del consejo que además integran la alta dirección de la entidad de crédito, lo que, además, de coherente con la Directiva europea, lo es con la normativa francesa de transposición y con sus disposiciones societarias.
Referencias bibliográficas
Banco Central Europeo (2018): “Risk appetite frameworks: good progress but still room for improvement”, speech by Danièle Nouy, Chair of the Supervisory Board of the ECB, International Conference on Banks’ Risk Appetite Frameworks, Ljubljana, April 10.
Comisión Nacional del Mercado de Valores (2015): “Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas”, febrero.
López Jiménez, J.Mª. (2016): “El nuevo enfoque del riesgo en las entidades financieras”, Estrategia Financiera, nº 335, febrero.
