No tenía previsto volver a escribir sobre la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, entre otros motivos porque pensé que con las dos ediciones de esta obra (la primera en 2014 y la segunda en 2015) esta materia y este ciclo personal estaban finiquitados.

Sin embargo, Santiago Gales, Gerente de Publicaciones Wolters Kluwer, me contactó en la Navidad de 2016 para plantearme una puesta al día de urgencia que recogiera la situación creada tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 —complejísima, a mi parecer—. Santiago me solicitó, asimismo, la actualización puntual de los contenidos desfasados por la veloz evolución de los acontecimientos y la de los considerados esenciales en toda esta trama.

Tras algunas dudas iniciales, tanto de disponibilidad de tiempo —más bien de “indisponibilidad”— como por la enorme dificultad del encargo, decidí tantear al resto de autores de la obra, quienes finalmente, algunos con más decisión y rapidez que otros, confirmaron su predisposición. 

Como resultado de todo ello el lector tiene en sus manos (o en la pantalla de su dispositivo digital) este libro, con el propósito de arrojar algo de luz sobre una materia que, paradójicamente, por exceso de transparencia está quedando cada vez más desdibujada. 

No vamos a reiterar lo que ya hemos dicho en la presentación de la primera y de la segunda edición, y lo que puede encontrarse en el interior de este mismo volumen. Iremos directamente a los aspectos que ahora nos interesa destacar.

La cláusula suelo es lícita en términos generales, como ha admitido el Tribunal Supremo. Será abusiva en la contratación con consumidores si no se supera el control de transparencia. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha establecido el carácter abusivo de todas las cláusulas suelo, sino que la declaración judicial de abusividad acarreará la restitución al consumidor de todas las sumas abonadas a su banco en aplicación de la cláusula, sin limitación temporal alguna.

Es indudable que, tras analizar los casos concretos, habrá unas cláusulas suelo que sean abusivas y otras que no lo sean, sin que nos atrevamos a cuantificar cuántas pueden ser de un tipo y de otro (de las sentencias recaídas hasta el momento se desprende, sin duda, que son muchas más las cláusulas suelo abusivas que las transparentes). 

Lo cierto es que si todos los consumidores con cláusula suelo incorporada a su contrato de préstamo hipotecario a tipo variable demandaran judicialmente a las entidades prestamistas para discutir si su cláusula es transparente o no, se colapsaría el sistema de la administración de justicia, razón que justifica la puesta en marcha del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, para que, voluntaria y gratuitamente, los clientes puedan pedir a la entidad acreedora el análisis de su caso y, de constatarse un defecto de transparencia, facilitar que se alcancen acuerdos satisfactorios para ambas partes. 

El consumidor es el verdadero protagonista de la contratación masificada de nuestra época y en el día a día de la aplicación del Derecho en el foro. Muy pocos cuestionan ya que los contratos de adhesión deben estar limpios de este tipo de cláusulas y prácticas. 

Hay dos aspectos cruciales por perfilar en el futuro inmediato: el primero, el de la delimitación del propio concepto de consumidor, que en la práctica es líquido en exceso, a pesar de su aparente sencillez, lo que ha motivado que nuestro Tribunal Supremo haya debido reconocer lo obvio, esto es, que el control de transparencia solo cabe en los contratos con consumidores (por ejemplo, véase la sentencia núm. 367/2016, de 3 de junio); el segundo, la necesidad de acotar el concepto de “consumidor financiero”, integrando el Derecho Privado con el propio que rige la actividad de las entidades y los mercados financieros, reforzando la supervisión de este sector de la contratación, situando al “consumidor financiero” en el centro, ya sea dando más profundidad a los supervisores financieros existentes o creando nuevos órganos “ad hoc”.

La normativa sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores procede de la Unión Europea, por lo que puede parecer lógico que el principal baluarte para su salvaguarda sea el Tribunal de Justicia de Luxemburgo. Esto ha quedado meridianamente claro con la sentencia de 21 de diciembre de 2016, incluso a costa de condicionar el fallo del tribunal supremo de un Estado miembro, como es el español. 

No albergamos dudas de que el Supremo se adaptará y su prestigio quedará intacto; tampoco de que si magistrados con la experiencia de los de la Sala Primera del Tribunal Supremo adoptaron un criterio como el de mayo de 2013, lo hicieron con convicción y con fundamentos sólidos —incluso con algunos del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea— (en este sentido, véase Pantaleón y Guilarte, 2017). El Tribunal Supremo trató de cohonestar la protección del consumidor con la estabilidad financiera y el orden público económico, pero, en la práctica, su criterio no fue seguido por una parte sustancial del resto de tribunales de la jurisdicción.

Ante la existencia de una controversia en relación con una cláusula suelo es necesario, como hemos expresado anteriormente, llevar a cabo un análisis del caso concreto, del perfil del cliente, del proceso de contratación impulsado por la entidad bancaria, de la observancia de la normativa de transparencia bancaria, de la intervención notarial, etcétera. Llevar a cabo este análisis permitiría afirmar que hay cláusulas suelo en contratos con consumidores que no son transparentes, pero que hay otras que sí lo son. Como dice Jesús Alfaro (2017): «Tengo decenas de conocidos que tienen cláusula-suelo en sus préstamos hipotecarios y que saben que la tienen y sabían que la tenían en el momento de celebrar el contrato y, no obstante, decidieron no dirigirse a otro banco que no incluyera suelo en sus préstamos. […] Porque los consumidores deberán examinar, también, si “se la metieron doblada” o su pretensión de restitución de los intereses no es más que una conducta oportunista jaleada por los abogados que han resucitado al olor de la sardina».

En “Underground. El atentado con gas sarín en el metro de Tokio y la psicología japonesa”, Haruki Murakami explora los hechos de 22 de marzo de 1995 promovidos por la secta “La verdad suprema”. El método empleado por el escritor japonés para elaborar este libro es singular, pues entrevistó a las víctimas del atentado (también, con gran polémica, a algunos de sus autores) para conocer el trasfondo mental anterior y posterior de una situación de esta naturaleza, y las secuelas originadas en las víctimas. 

En los últimos años, salvando las distancias como es evidente, he seguido inconscientemente un método similar al de Murakami, preguntando a amigos y familiares, o simplemente a conocidos, desde expertos en asuntos jurídicos y financieros hasta profesionales de otros ámbitos, incluso a legos y personas desempleadas, si sabían que al formalizar su contrato de préstamo hipotecario el mismo incluía una cláusula suelo. En línea con la constatación de Alfaro, muchos no tenían ni idea, otros lo sabían, y otros —una minoría— no solo lo sabían desde el momento inicial sino que, a pesar de ello, decidieron demandar a la entidad prestamista por la falta de transparencia de la cláusula.

Santos González (2017), presidente de la Asociación Hipotecaria Española, admite que se han cometido errores por el sector, y que si en el mercado hipotecario español, “efectivamente, algo no está bien, que actúen los Tribunales”. Merving King (2016, pág. 260) afirma que ninguna economía capitalista puede prosperar sin la suficiente certeza sobre el modo en el que los derechos y las obligaciones serán interpretados y aplicados. 

Entre las diversas coordenadas de este complejo mapa (la protección del consumidor, la estabilidad financiera, el desarrollo del mercado hipotecario y el acceso a la vivienda en propiedad, el servicio prestado a la sociedad por la abogacía, la tutela judicial efectiva y la solidez del Derecho) estamos convencidos de que existe una zona de encuentro. Encontrarla sería beneficioso para todos.