Los créditos garantizados en el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, Sepin, 2023
Extracto:
“Vivo, el elefante valía al menos cien libras; muerto, tan solo lo que valieran sus colmillos, cinco libras a lo sumo. Y tenía que actuar con celeridad”.
“Matar a un elefante” (1936), George Orwell
- Introducción
Si hay una materia jurídica extraordinariamente cambiante y compleja por definición, esa es el Derecho Concursal, con sus derivaciones —o, mejor dicho, con sus antecedentes— preconcursales.
Sin embargo, el concurso sigue siendo el “cementerio de elefantes” donde la actividad empresarial y económica languidece y se extingue lentamente, sin posibilidad, en la gran mayoría de los casos, de reflotar dicha actividad o de salvar los activos útiles socialmente y todavía aptos para generar valor. El legislador español de 2022 admite sin rubor que “los concursos se caracterizan por su excesiva duración, que ha venido aumentando en los últimos años y alcanzó en 2020 un promedio de 60 meses”.
Los efectos negativos de esta situación no solo se proyectan sobre el deudor y sus acreedores, así como sobre otros grupos de interés relacionados con aquel, fundamentalmente (proveedores, Administraciones Públicas, empleados, etcétera), sino sobre el conjunto del sistema productivo y de la economía.
El paso del tiempo juega en contra del mantenimiento del valor de la empresa, e incluso de la efectividad de las garantías crediticias de todo orden otorgadas a favor de los acreedores, lo que puede resultar especialmente perceptible en una época de inflación desbocada, tras cuatro décadas de relativa estabilidad de la evolución de los precios, como la actual.
En el apartado I del preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) (en adelante, la Ley 16/2022)[1], se realiza un contundente diagnóstico de la situación, a la vista de la experiencia adquirida en España durante los años de vigencia de la Ley 22/2003, de 9 de julio[2]:
“[…] el recurso al concurso también ha venido siendo inferior, en términos comparados, al de otros países de nuestro entorno. Pero, además, cuando las empresas recurren al concurso lo hacen en una situación de dificultades avanzadas. En concreto, el porcentaje de deudores que solicita el concurso en una situación patrimonial crítica supera el 45% en la actualidad. Asimismo, los concursos se caracterizan por su excesiva duración, que ha venido aumentando en los últimos años y alcanzó en 2020 un promedio de 60 meses. […] Además, los concursos se caracterizan por que la mayoría terminan en liquidación, y no en un convenio. En concreto, para las personas jurídicas, el 90% de las fases sucesivas lo son de liquidación. Por último, se puede destacar que el procedimiento de segunda oportunidad se caracteriza por su reducida utilización”.
El apartado VI del preámbulo de la Ley 16/2022 incide de nuevo en estos aspectos y añade nuevas cuestiones:
- Los procedimientos concursales duran demasiado tiempo en general[3].
- El convenio es la solución normal según la normativa, aunque más “del noventa por ciento de los concursos tramitados finalizan por liquidación”.
- La inicial fase común del convenio, como antecedente necesario del desarrollo del resto del concurso, “puede durar varios años”.
- Al exceso de procesalismo apuntado se le suma “un exceso de judicialismo”[4] [5].
La Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) (en este trabajo, la Directiva 2019/1023), representa una nueva ocasión, con todas las dificultades inherentes a la citada complejidad de la materia y al instrumento normativo empleado[6], para adecuar esta rama del Derecho tan necesaria para la conservación y la generación de riqueza y bienestar en nuestra sociedad.
De la multitud de aspectos que podríamos analizar tanto del régimen de la Directiva 2019/1023 como de la Ley 16/2022 que le sirve de instrumento de adaptación[7], en esta obra nos corresponderá centrarnos en los créditos garantizados y en las principales novedades de su tratamiento en el “nuevo régimen de la insolvencia”, en sus diversas manifestaciones.
Realmente, la tarea se antoja complicada para los operadores económicos y jurídicos que tendrán que interpretar y aplicar la norma, pues, como se ha indicado, no se trata de una reforma más, la de 2022, sino de “un cambio de sistema” que como tal debe ser analizado (CUENA CASAS, 2022, pág. 14).
Una buena parte de estas garantías, en el marco más general de los privilegios concursales, estarán constituidas en beneficio de las entidades bancarias prestamistas como último recurso para la recuperación de sus créditos dinerarios y de los intereses correspondientes, ordinarios y de demora, aunque no es descartable que el financiador —lo que será menos habitual— pueda tener naturaleza no bancaria, como expresamente se contempla en la legislación.
Casasola Díaz (2017, pág. 24) define los créditos bancarios en el concurso de acreedores como “aquellos que en función a las actividades de crédito se generan entre la banca y los operadores que han devenido insolventes”, sean los créditos detentados por la entidad financiera originaria o por un tercero.
Según el art. 287.3º del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, el Real Decreto Legislativo 1/2020 o el TRLC), se consideran créditos financieros “los créditos procedentes de cualquier endeudamiento financiero por parte del deudor, con independencia de que los titulares de esos créditos estén o no sometidos a supervisión financiera”.
Ya se trate de acreedores bancarios o de otra naturaleza subjetiva, todas las soluciones que se puedan brindar, en sentido amplio, por la normativa concursal a los acreedores garantizados, también ahora tras la aprobación de la Ley 16/2022, deben procurar el reconocimiento de su singular situación jurídica (véase, por ejemplo, el art. 397 del Real Decreto Legislativo 1/2020 respecto de la extensión del convenio a los créditos privilegiados)[8].
Pero, en contra de lo que inicialmente se pudiera pensar, más que de una ventaja exclusiva del acreedor privilegiado o garantizado, en especial, nos encontramos aquí ante una verdadera finalidad de preservación del interés general, en la medida en que, desde la perspectiva de la financiación concedida, cuanto más sólida sea la posición del prestamista, sea bancario o no, mejores serán las condiciones del crédito en términos del importe concedido, del plazo para proceder a la amortización y del tipo de interés a satisfacer por el deudor, lo que terminará redundando en la buena marcha de la economía en general.
FACHAL NOGUER (2021, págs. 529-534) reflexiona en profundidad, recogiendo diversos pareceres doctrinales, sobre la “colisión entre los principios de justicia material y eficiencia económica, que aflora en el momento de determinar las razones por las que un crédito es digno de especial protección”, y la necesidad de salvaguardar el valor de las garantías reales, dado que el préstamo es necesario en una economía moderna[9].
Al respecto, nos parece especialmente significativo lo dispuesto en el número 37 de la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia de Uncitral (2006, pág. 106)[10]:
“Los acreedores suelen recabar garantías reales para amparar sus derechos en caso de impago del deudor. Para que una garantía real logre su objetivo, cabe argumentar que, al iniciarse un procedimiento de insolvencia, no debería impedirse ni retrasarse el ejercicio de los derechos del titular de un crédito garantizado sobre el bien gravado. A fin de cuentas, el acreedor garantizado ha obtenido una garantía real gravando bienes cuyo valor corresponde al de su crédito. Por ello, convendrá sopesar cuidadosamente la introducción de cualquier medida por la que el acreedor garantizado vea disminuida la certeza de que podrá cobrar su crédito o que reduzca el valor de la garantía real, como sería la paralización para posponer la ejecución. En última instancia, esa medida podría menoscabar no sólo la autonomía contractual de los comerciantes en sus negocios y la importancia del respeto de los compromisos contractuales, sino también la disponibilidad de crédito a un costo asequible; a medida que disminuya el amparo buscado en la garantía, se elevará el precio del crédito otorgado para contrarrestar el mayor riesgo financiero de la operación”.
La publicación en septiembre de 2022 (al igual que la Ley 16/2022), de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, no deja revelar las contradicciones de un sistema de promoción empresarial cuyo lema principal es “crea tu empresa por un euro” (Cinco Días, 2022). La Ley 18/2022, que tiene por objeto mejorar el clima de negocios, impulsar el emprendimiento y fomentar el aumento del tamaño empresarial, admite que “las dos fases más críticas son el nacimiento y el crecimiento de las empresas” y que, cuanto más pequeña es su estructura, “más sensibles se muestran a los problemas económicos y financieros, lo que las condena, en muchos casos, a su desaparición”. Por lo tanto, aprovechando que la Ley 18/2022 trata de profundizar en el desarrollo de las habilidades empresariales, sobre todo, de las pequeñas y medianas empresas, y de las microempresas, que tanto preocupan al legislador concursal de 2022 como mostraremos en este trabajo, se podría haber reflexionado e incluido alguna referencia en la Ley 18/2022 relativa a la formación del emprendedor para manejarse en el concurso y en el preconcurso. Quizás así más concursos podrían finalizar con convenio y no con liquidación[11].
Ya que la normativa concursal ha incorporado con la revisión de 2022 el concepto preventivo de “salud empresarial”, sobre el que volveremos posteriormente (véase el apartado III.5) no habría estado de más que en la fase de la creación de la empresa se hubiera incentivado un mayor desarrollo de la educación financiera, la conciencia y las competencias o habilidades prácticas de los emprendedores y empresarios, lo que redundaría, necesariamente, en una gestión empresarial más sólida y, por consiguiente, en la prevención de las situaciones de insolvencia o en una gestión más eficaz llegado el caso.
Ha quedado acreditado, de hecho, que los países con un mayor desarrollo de competencias financieras ofrecen menos expedientes personales de bancarrota así como índices de impago de los préstamos al consumo igualmente inferiores (Baulkaran, 2022).
El preámbulo de la Ley 16/2022 admite en su apartado V que, en su mayoría, los titulares de microempresas “carecerán de conocimientos específicos sobre instrumentos preconcursales y concursales”, lo que se trata de solucionar no tanto con la impartición de formación, más conocimiento y la mejor aplicación de este en la práctica, sino con la simplificación del procedimiento concursal.
Estas competencias básicas que puede brindar la educación financiera nos parecen críticas no solo para los empresarios-deudores, sino también para los acreedores, en general, e incluso para los acreedores privilegiados y garantizados, públicos o privados, en especial, por la trascendencia de conocer de antemano las vicisitudes que habría de atravesar el crédito ante la contingencia de una situación de estrés del deudor, originadora, en sentido amplio, del recurso a los resortes de la legislación concursal. Aquí también sigue habiendo margen para la mejora.
Dicho todo lo anterior, pasamos a exponer brevemente la estructura de la obra. Tras este apartado introductorio, nos centraremos, genéricamente, en las principales novedades de la Directiva y de la Ley de transposición para la puesta en contexto de las nuevas vicisitudes de los créditos garantizados.
A continuación, en el apartado III, tomaremos como punto de partida en análisis de la clasificación de los créditos concursales, con particular interés sobre los créditos privilegiados, y, dentro de ellos, de los bonos garantizados, lo que nos parece necesario por su importancia para los mercados de capitales, aunque, en sentido estricto, su inclusión en el Texto Refundido no se ha operado por la Ley 16/2022 sino por el Real Decreto-ley 24/2021, es decir, en una fase posterior a la publicación del Texto Refundido pero anterior a la trascendental reforma de 2022.
Dentro del apartado III se analizarán, desde la perspectiva de los créditos garantizados, los planes de reestructuración, el procedimiento especial para microempresas, la exoneración del pasivo insatisfecho (o segunda oportunidad) y, con menor profundidad, las herramientas de alerta temprana y el régimen de los avales ICO relacionados con la pandemia y el de las garantías financieras.
[1] Esta Ley ha venido acompañada por la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil “para mejorar el reparto competencial actualmente establecido para los juzgados de lo mercantil y para las secciones especializadas de las Audiencias Provinciales y correlativamente el de los juzgados de primera instancia y el de las demás secciones de las Audiencias Provinciales” (apartado II del preámbulo de la Ley 16/2022).
La reforma “plantea la necesidad de determinados ajustes en el diseño del reparto competencial atribuido a los Juzgados de lo Mercantil a fin de conseguir la celeridad y eficiencia procesal requerida por la norma europea. Efectivamente, el artículo 25 de la Directiva (UE) 2019/1023 señala que, sin perjuicio de la independencia judicial y de la diversidad de la organización del poder judicial en el territorio de la Unión, los Estados miembros deben garantizar que los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas se tramiten de forma eficiente, a los fines de una tramitación rápida de estos procedimientos. Ello implica un ajuste en el reparto de materias que actualmente se atribuyen a los Juzgados de lo Mercantil y a las secciones especializadas de las Audiencias Provinciales, lo que requiere de la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y, por tanto, se hace preciso que la presente ley tenga el rango de orgánica” (apartado I del preámbulo de la Ley Orgánica 7/2022).
[2] Hay que señalar, en descargo de la normativa concursal del año 2003, con sus sucesivas modificaciones, que apenas unos años después de su entrada en vigor comenzó la crisis financiera y económica global más devastadora de las últimas décadas (la “Gran Recesión”).
Para CUENA CASAS (2020), “La crisis financiera de 2008 puso de relieve muchas carencias de la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal […]. Fueron necesarias varias reformas, muchas de ellas urgentes, que convirtieron Ley Concursal en un collage normativo, que ocasionaba graves problemas de interpretación a los operadores jurídicos, lo que se ha traducido en inseguridad jurídica”.
Otros autores sitúan junto a la “Gran Recesión” la crisis sanitaria, también global, originada por la COVID-19 (Castro Matute, 2021, pág. 19).
Con todo, más que coyunturales, algunos de los defectos apuntados parecen ser más bien estructurales; en esta línea, García-Posada (2020, pág. 8) apunta que “el aumento de los concursos de acreedores como consecuencia de la crisis financiera global dejó patentes diversas disfuncionalidades del sistema, lo que llevó a seis reformas de la Ley Concursal entre 2009 y 2015”.
El apartado I del preámbulo del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, alude explícitamente a esta situación: “Pero, a poco de promulgada la ley, la profunda crisis duradera por la que atravesó la economía española, evidenció los defectos y las insuficiencias de la nueva normativa, y el correlativo aumento de los procedimientos concursales no tardó en colapsar los juzgados de lo mercantil. Al mismo tiempo, comenzaron a apreciarse síntomas de la «huida de la Ley Concursal». En efecto, algunas importantes sociedades españolas en situación de crisis, en lugar de solicitar el concurso por razón de una insolvencia real o inminente, acudían, siempre que era posible, a foros extranjeros, con buenos resultados, para beneficiarse de soluciones de las que carecía la legislación española”.
[3] “El análisis de los concursos de acreedores tramitados en España pone de manifiesto que el señalado doble objetivo de rapidez y eficiencia dista mucho de haberse alcanzado. Los procedimientos concursales, salvo excepciones, duran demasiado tiempo. Las cuestiones procesales prevalecen sobre lo que es esencial en caso de insolvencia: el rápido y eficaz tratamiento de la situación de crisis. No son infrecuentes casos en los que la insolvencia de un deudor provoca la de los acreedores, en una economía en la que la mayor parte de las empresas son de muy limitadas dimensiones, con efectos devastadores para la economía y para el empleo. La exigencia de que los concursos de acreedores sean más rápidos y eficaces contribuye a evitar el contagio de la insolvencia” (apartado VI de la Ley 16/2022).
La Directiva 2019/1023 insta a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para que “los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas se tramiten de forma eficiente, a los fines de una tramitación rápida de los procedimientos” [art. 25.b)].
[4] “Se impone, pues, reducir trámites; conectar plazos, de modo tal que, cuando finalice uno, se abra automáticamente otro; suprimir decisiones judiciales; y atribuir a la administración concursal la competencia para determinadas decisiones sin perjuicio del imprescindible control de la actuación de este órgano de compleja naturaleza, una de cuyas dimensiones es precisamente la de actuar como auxiliar del juez” (apartado VI de la Ley 16/2022).
[5] Una de las novedades de la Ley 16/2022 es la incorporación de un sistema de alertas tempranas que permitan al deudor detectar la necesidad de actuar para evitar o para encauzar la insolvencia.
[6] La necesaria transposición por los Estados Miembros puede dificultar la necesaria homogeneidad regulatoria y la uniformidad de un mercado interior del que cada vez se benefician más empresas y particulares. Se aprecia, por ello, una creciente presencia de los Reglamentos y de los Reglamentos Delegados de desarrollo, por ejemplo, en la normativa bancaria. Como ejemplos se pueden citar el Reglamento (UE) 2020/852, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2020 relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles, o el Reglamento (UE) 2019/2088, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019 sobre la divulgación de información relativa a la sostenibilidad en el sector de los servicios financieros.
[7] Objeto de transposición con más de un año de atraso respecto de la fecha prevista en la Directiva, fijada en el 17 de julio de 2021 a más tardar (art. 34.1 de la Directiva 2019/1023). El propio instrumento europeo contempla, ante especiales dificultades, la ampliación del plazo hasta un año como máximo (art. 34.2). El Ejecutivo español hizo uso de esta facultad para la ampliación del plazo.
[8] En palabras de Sancho Gargallo (en Fachal Noguer, 2021, pág. 33), “Se trata de preservar que los acreedores con garantía no se ven arrastrados por lo convenido por otros acreedores, a menos que mediante una mayoría más cualificada los propios acreedores con garantía consientan en el acuerdo o convenio”.
[9] FACHAL NOGUER (2021, págs. 531 y 532) cita la sentencia núm. 313/2018, de 28 de mayo de 2018, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que dispone que “La constitución de garantías reales para asegurar la efectividad de un derecho de crédito confiere a su titular un refuerzo de su posición, tanto al permitirle ante su insatisfacción promover el procedimiento de realización de valor legalmente previsto (ius distrahendi), como al otorgarle un privilegio (aunque no absoluto, en tanto que existen otros acreedores privilegiados) para el cobro con lo obtenido en dicha realización forzosa. Sin embargo, cuando el deudor ha sido declarado en concurso de acreedores estas reglas sufren alguna alteración en la Ley Concursal […]”.
[10] Citado por Sancho Gargallo en Fachal Noguer (2021, pág. 35).
[11] La única referencia al concurso de la Ley 18/2022 es indirecta, a propósito de la modificación por el art. 5.Uno, del art. 8 de Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Tampoco encontramos referencias a la segunda oportunidad y a la libertad de emprender y ejercer una actividad empresarial por cuenta propia (véase el considerando 5, in fine, de la Directiva 2019/1023).
OCDE (2018, págs. 11-12, 17, 20), respecto de las pequeñas y medianas empresas y las microempresas, sí diferencia cuatro fases en cuanto a la competencias del empresario, que se ligan con las principales fases de desarrollo de la compañía. La traducción es nuestra.
Estas cuatro fases son las llamadas “básica-informal”, “inicio-formal”, “crecimiento” y “cierre”. Esta última fase (“closing” en inglés) incluye la identificación de habilidades relacionadas con la venta, la liquidación, la sucesión y la quiebra (“bankruptcy”) de un negocio.
Así, en cuanto a las situaciones de crisis, se considera que el empresario debe estar al tanto de los requerimientos legales y fiscales de las diferentes estrategias de salida, y, en especial, de las implicaciones y los requisitos de la quiebra. Las habilidades necesarias para ello (“skills”) deben permitir atender oportunamente los requisitos legales relacionados con las diferentes estrategias de salida, incluidas las obligaciones fiscales y de seguros, y con la finalización de las licencias y los contratos de trabajo de los empleados.
Por otra parte, el empresario debe ser consciente de las implicaciones personales y para el negocio de las situaciones de quiebra, lo que se asocia con la comprensión del valor de la empresa. En este caso, las habilidades deberían capacitar al empresario para la adopción de medidas para administrar las finanzas de la empresa en la etapa de preparación de la transferencia o el cierre de la empresa (cobro de deudas, venta de activos, liquidación de deudas pendientes, estimación del valor de la empresa y planificación de cómo gestionar la problemática asociada a los impuestos y nóminas).
La legislación sería mucho más efectiva sin duda si los empresarios y profesionales contaran con estas competencias básicas.
