Es asombroso, pero aún quedan prestamistas que se atreven a concertar operaciones de préstamo hipotecario a tipo variable con cláusula suelo. La observancia de la regulación de transparencia bancaria (antes, la Orden de 5 de mayo de 1994, ahora la Orden EHA/2899/2011) es insuficiente para garantizar la comprensión real por el prestatario de las implicaciones económicas y jurídicas de la controvertida cláusula, que poco a poco irá desapareciendo de la contratación, no sin provocar la aparición de efectos colaterales.

A los pocos días de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se promulgó la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (con entrada en vigor el 15 de mayo de 2013).

Este art. 6 es el causante de que los nuevos prestatarios con hipoteca sobre su vivienda deban firmar la expresión manuscrita del conocimiento de la cláusula suelo en presencia notarial, cuando, entre otros supuestos, «se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza», lo que parece apuntar a la necesidad de que haya una equidistancia entre el tipo de interés inicial, la cláusula suelo y la cláusula techo.

Se presume por el art. 6 de la Ley 1/2013 que la escritura de préstamo siempre contendrá una limitación superior y otra inferior, en aparente contradicción con la doctrina de la sentencia de 9 de mayo de 2013, que no exige equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados, ni que sea necesario que a la cláusula suelo le acompañe una cláusula techo, lo que podría ser, incluso, un elemento distorsionante:

«257. No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo —máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite—.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.»

El contenido específico de la expresión manuscrita se determina en la «Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario» (pág. 75), elaborada por el Banco de España, por lo que no se sabe si el art. 6 es una norma sustantiva o de transparencia bancaria.

La Resolución de 22 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, resuelve un recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2 a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en la que uno de los cónyuges prestatarios compareció en su propio nombre y como apoderado, en virtud de un poder especial, del otro. El conflicto surgió, efectivamente, a la hora de firmar la farragosa expresión manuscrita.

El enfrentamiento entre el registrador y el notario se concreta así, según la resolución:

El registrador: «Sostiene el registrador que conforme al artículo 6 de la Ley 1/2013 dicha manifestación es de carácter personal y por tanto debe realizarse de forma expresa por todos y cada uno de los prestatarios. Y que si bien en la escritura interviene doña M. D. M. H. en representación de su esposo, ni del manuscrito extendido por ella, ni de la propia escritura, se puede deducir que el poder alcance a la aseveración relativa a la aceptación de que el préstamo contenga un tipo mínimo de interés, que dada su trascendencia y efectos debe ser una manifestación expresa y personal».

El notario: «El notario autorizante del título y recurrente considera que dicho precepto no parece alterar las reglas generales del derecho civil español en cuanto a la actuación mediante apoderado, las cuales permanecen invariables, y por lo tanto a su juicio el citado precepto no establece un carácter personalísimo a la redacción y firma del manuscrito debiendo en consecuencia entenderse que puede realizarse por apoderado con facultades suficientes. Entiende que del poder, tal como hizo constar en el juicio de suficiencia contenido en la escritura, resultan facultades representativas suficientes para formalizar la escritura de préstamo hipotecario y que es obvio que en la firma del manuscrito suscrito por la apoderada y protocolizada en la escritura, doña M. D. M. H. actúa en la misma condición que en la escritura de la que el manuscrito forma parte».

La Dirección General no dice ni sí, ni no, ni todo lo contrario. 

El «no»: «Conforme ha quedado expuesto, dirigiéndose la exigencia de la manifestación a aseverar la comprensión del contenido y consecuencias de la cláusula por parte del prestatario y siendo esta capacidad de tipo personal, diferente para cada individuo y dependiente de distintos factores que afectan así mismo a cada persona, sólo podrá ser cada interesado quien declare sobre su propio grado de comprensión. Esta condición personal de tal declaración viene reforzada por la exigibilidad de manuscrito, por lo que no puede inferirse que sea posible su emisión por representante, fuera, obviamente, de los casos de representación legal en los que precisamente se suple la falta de capacidad del representado».

El «sí»: «Es cierto, como dice el recurrente, que tampoco se puede configurar a priori como un acto personalísimo, por lo que podría admitirse la posibilidad de que el poder contuviera un mandato expreso al respecto autorizando la contratación de una hipoteca aun cuando contuviera el tipo de cláusulas a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1/2013, cuyo alcance, no obstante, debería admitir conocer y comprender el poderdante para que de este modo no se eluda indirectamente el requisito legal de la manifestación manuscrita».

El «ni todo lo contrario»: «Pero, en el caso de este expediente, tal mandato ni se extrae del contenido de la escritura, ni pudo resultar del poder, ya que se otorgó con anterioridad a la citada Ley, ni se infiere siquiera del manuscrito redactado por doña M. D. M. H. en relación, exclusivamente, a su persona sin referencia alguna a su calidad de representante».

Echamos de menos argumentos jurídicos, en general, que no sean tan flexibles que lo admitan todo, lo que más que una buena técnica argumentativa lo que esconde es indecisión o imprecisión, ya sea deliberada o no. Argumentaciones como la descrita nos hacen recordar al laureado don Jacinto Benavente y «Los intereses creados».

Además, como decíamos, siendo prácticos, es difícil de creer que por el hecho de que la expresión manuscrita de todos los prestatarios se incorpore a la escritura de préstamo hipotecario quede acreditado el pleno conocimiento de la cláusula suelo, y la absoluta salvaguarda para la entidad prestamista ante posibles reclamaciones de sus clientes.