La cláusula suelo incorporada en los préstamos hipotecarios a tipo variable, que son la práctica totalidad de los concedidos en nuestro país, es una cláusula lícita, como admite expresamente el Tribunal Supremo, que ya fue objeto de tratamiento por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 o, más recientemente, por la Ley 2/2009, la Orden EHA/2899/2011, o la Directiva 2014/17/UE, y dotada de una racionalidad económica, que estabiliza la cartera hipotecaria de las entidades —y las condiciones financieras ofrecidas a los prestatarios, en general— ante los ciclos económicos y las oscilaciones de los tipos de interés.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y otras posteriores que han seguido su doctrina, consideran que la oferta y comercialización por algunas entidades bancarias no ha sido, en general, transparente, ocasionando tal ausencia de transparencia su carácter abusivo. 

A partir de aquí se han producido algunos efectos no deseados. 

La declaración general de validez de la cláusula suelo choca con la declaración de abusividad abstracta, pues para saber si, en cada caso concreto, ha habido o no una buena o mala comercialización de los préstamos que incorporan esta cláusula, se ha de atender a circunstancias específicas y al perfil, conocimiento y experiencia del cliente. En mi opinión personal, no creo, de un lado, que todos los clientes con cláusula suelo sean desconocedores de su existencia en su escritura notarial y de su funcionamiento, y, de otro, estoy convencido de que en numerosos casos, ha habido, en efecto, una insuficiente explicación en la oferta y comercialización. Precisamente por esto, no cabe una solución global e indiscriminada para todos los clientes con cláusula suelo, que, de procurarse hipotéticamente, debería serlo por medio de una disposición normativa de carácter general.

El Tribunal Supremo ha tratado en sus pronunciamientos, con más buena voluntad que efectividad, que sean las propias entidades las que, conforme a ciertos parámetros, se juzguen a sí mismas y, de percatarse del carácter abusivo de la cláusula suelo, reaccionen retirándola y procediendo a devolver las cantidades cobradas de más desde el 9 de mayo de 2013, fecha en la cual, según la Sala de lo Civil, el uso de la cláusula suelo dejó de ser de buena fe, precisamente, a raíz de la propia sentencia del Tribunal (que afirma, simultáneamente, que la cláusula es, en general, lícita…). Obviamente, pueden concurrir posturas divergentes —y legítimas— entre cada entidad y el cliente afectado, lo que provoca lo inevitable: que se haya de analizar judicialmente en el caso concreto si la cláusula fue comercializada o no en debida forma (como efecto colateral, los tribunales están colapsados, dada la multitud de demandas presentadas).

Como hemos adelantado, el Tribunal Supremo determinó que la abusividad de la cláusula suelo daría lugar a la devolución de lo cobrado de más por razones de “orden público económico” (“riesgo de trastorno grave del orden económico”), en relación, probablemente, con el rescate del sector financiero español de 2012 y la situación delicada del mismo, que es estratégico para el normal desenvolvimiento de la economía. Por ello, se ha culpado al Supremo de sustentar su decisión en criterios económicos, lo que carece de sentido, a mi parecer, pues la única sujeción del Supremo es, como el resto de órganos integrantes de la jurisdicción, a la ley y al ordenamiento jurídico, en sintonía con nuestra Carta Magna. Esto no obsta a que, dentro de tales e irrenunciables márgenes, los elementos económicos, como en cualquier otra decisión judicial, sobre todo si afectan al interés general, sean ponderados en la forma que merecen.

El Tribunal Supremo, conocedor de que este flanco sería “atacado”, se dotó de una serie de cautelas y argumentos, entre ellos, una apelación a la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a la limitación temporal de los efectos de las sentencias contenida en algunos de sus fallos.

La STS de 9 de mayo de 2013 establece lo siguiente, en concreto, a propósito de la posibilidad de limitar la retroactividad:

«292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que “[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p.I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59)».

Como no era complicado de anticipar, el asunto ha regresado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras la presentación de diversas cuestiones prejudiciales por tribunales españoles. El propio Tribunal Supremo ha suspendido los pronunciamientos pendientes hasta que el tribunal europeo se pronuncie.

En cuanto al alcance del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo más probable es que no afecte a los casos ya decididos judicialmente (cosa juzgada). Dada la controversia sobre si en cada caso concreto hubo buena o mala praxis en la oferta y comercialización, el impacto directo, a través de cada procedimiento judicial en nuestro país, se producirá en adelante en relación con los clientes que obtengan una sentencia favorable, a los que se les aplicará, en principio, la nueva doctrina, que confirmará la del Supremo o se separará de esta. 

Esta solución en los casos particulares se verá reforzada por la nueva doctrina del Tribunal Supremo, que, para adecuarse a los nuevos dictados interpretativos de la Directiva de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, ratificará o revisará su doctrina consolidada en 2013 (que ha sido ignorada con frecuencia por los tribunales inferiores, por otra parte).

En una zona de incertidumbre quedan la posición del Tribunal Supremo, ante la hipotética corrección de su doctrina por la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y la pérdida de legitimidad, y, por qué no, “autoridad”, sobre los demás tribunales españoles, y si, como las entidades bancarias argumentan, el impacto de una eventual devolución de todo lo cobrado de más en virtud de esta cláusula sería tan fatal para el sector, en un momento de profunda transformación del mismo.