Presentación de «Estudios sobre resolución bancaria» (Thomson Reuters-Aranzadi, 2020).
Por Alberto Ruiz Ojeda y José Mª López Jiménez
Es frecuente emplear obras colectivas para ofrecer un tratamiento, diversificado y detallado a la vez, de materias dotadas de complejidad, controvertidas, que permiten una aproximación multidisciplinar. Al cambio, es preciso gestionar la coordinación de la pluralidad de trabajos y enfoques, un reto que crece conforme lo hace el número de autores que, en este caso, casi llega a la cuarentena. Tras varios meses de intenso trabajo dedicados, primero, al diseño del producto y, después, al inicio de los encargos, a la recogida y revisión de los capítulos y a la integración en un cuerpo mínimamente sistemático y coherente (por no añadir la fase de gestión editorial), ponemos a disposición del público el fruto de un empeño grupal.
La resolución de entidades bancarias es un fenómeno reciente, surgido tras la crisis financiera comenzada en los años 2007 y 2008, que ha transformado importantes aspectos del ordenamiento jurídico y de las vidas de muchos. En el caso de la Unión Europea, la resolución se asocia a la Unión Bancaria, un proyecto inacabado cuando escribimos estas páginas y, específicamente, al Mecanismo Único de Resolución, aunque este mismo expediente ha sido adoptado, con más o menos diferencias, en otras jurisdicciones. En síntesis, la resolución bancaria supondría el intento por superar los centenarios procedimientos de quiebra empresarial por las especiales circunstancias que concurren en el sector financiero y en las entidades de crédito, específicamente.
Otro elemento que ha incidido notablemente en el nuevo modo de afrontar las crisis bancarias ha sido el del coste asumido por los Estados, esto es, por los contribuyentes, asociado a buena parte de los rescates de entidades, precisamente, las que peor han sido gestionadas, lo que ha generado, como era previsible, críticas y la aparición, en ocasiones, de posiciones encontradas. Desde los Estados Unidos, voces autorizadas, implicadas en la sofocación de la anterior crisis, señalan que será imposible no contar en la práctica con el apoyo de los Gobiernos para mitigar los efectos de las futuras crisis financieras, como se explica en algún capítulo de esta obra, y que considerar que la suficiencia del conocido como rescate interno (bail-in), sufragado únicamente por los accionistas e inversores (también por los depositantes no garantizados), puede resultar ingenuo.
Pero esta obra no se detiene en el análisis de la Unión Bancaria y el del Mecanismo Único de Resolución, o en el de la contraposición entre los rescates internos y los externos o gubernamentales (bail-out), sino que pretende ir más allá.
Este libro se divide en ocho grandes apartados: en primer lugar, se presta atención a la contextualización de los procedimientos de resolución y a la identificación de sus antecedentes; después, a aspectos relacionados con la supervisión, la recuperación –en los mejores casos de actuación a tiempo para atajar los males que aquejen a la entidad en cuestión– y la resolución –en los supuestos de mayor gravedad–; el apartado tercero se centra en la solvencia y la liquidez; el posterior, en el control judicial y en la protección de los accionistas, los acreedores y los depositantes; en el quinto apartado se desarrollan cuestiones ligadas a la implementación de la resolución y, en el sexto, a las implicaciones penales y sancionadoras, y a la responsabilidad mercantil de los administradores y directivos de las entidades gestionadas inadecuadamente; y, por último, en los apartados séptimo y octavo se estudian, respectivamente, los aspectos fiscales y presupuestarios, y la perspectiva internacional y comparada de los procedimientos de resolución.
Es necesario, llegados a este punto, añadir una referencia general al contenido de los capítulos y a los propios autores. En cuanto al contenido en sí de la obra, consideramos particularmente enriquecedor el diverso perfil académico, profesional y formativo de todos ellos, juristas en su mayoría, pero también economistas y expertos financieros que conocen bien, sin excepción, los entresijos de la supervisión, de la regulación y de la gestión y el asesoramiento a entidades financieras. Esta heterogeneidad, a nuestro entender, enriquece, en efecto, el producto final a disposición del lector, pues las consideraciones puramente mercantiles, por ejemplo, se ven fortalecidas con las provenientes desde el ámbito del Derecho público –y a la inversa, obviamente–, y la visión más teórica resulta complementada por la más práctica de quienes, además de contar con un perfil académico, como es natural, se han visto implicados, de un modo u otro, en la gestión directa de muchas de las manifestaciones de la crisis financiera.
Seguidamente, a efectos de situar al lector en este amplio territorio de la resolución bancaria y del propio contenido de esta obra, recogemos una sucinta referencia a cada uno de los capítulos que la integran y a sus respectivos autores.
El primer apartado de la obra (“Contextualización y antecedentes”), se inicia con la aportación de Miguel Temboury. El Memorando de Entendimiento de 2012 es uno de los documentos más trascendentales –pero quizás menos conocidos por la ciudadanía– de todos los generados, en lo que afecta a nuestro país, tras el inicio de la crisis financiera. Miguel Temboury trata de colmar esta laguna con su aportación a esta obra colectiva, aunque, antes de adentrarse en la explicación del Memorando, destaca en su capítulo los antecedentes económicos, sociales y regulatorios de los meses anteriores a su formalización, y determinadas peculiaridades que concurren en las entidades de crédito, lo que le permite afirmar que “las crisis bancarias presentan muchísima más complejidad que las de otras empresas, aunque lo sean de servicios públicos”. Entre otras novedades, el Memorando introdujo, como paso previo a su generalización en la normativa de la Unión Europea años más tarde, conceptos como los de “resolución” o “reestructuración” de entidades de crédito, que tomarían cuerpo en el Real Decreto-ley 24/2012, primero, y en la Ley 9/2012, después. La exitosa ejecución del Memorando permitió evitar el rescate de toda la economía española, limitándolo al de una parte del sistema financiero, y apuntaló el proyecto de convivencia constituido alrededor de la Unión Económica y Monetaria y el euro.
Partiendo de la necesidad de que se dé una adecuada cobertura regulatoria tanto a la solvencia como a la liquidez, Carmen Alonso analiza el nuevo marco regulatorio del sistema financiero, que necesariamente debe adaptarse a un mundo globalizado en el que, de manera inesperada, meras recomendaciones emanadas de instituciones internacionales que carecen de respaldo democrático (caso de Basilea III y del Comité de Basilea del Banco de Pagos Internacionales) han servido como punto de partida para dotar a los proveedores de servicios financieros y a los supervisores de unas reglas comunes de actuación. De la crisis ha resultado que una entidad gubernamental como el G-20 ha conferido mayor legitimidad a una instancia como el Comité de Basilea, dotado de por sí de un reconocimiento técnico y una autoridad generalizados. Carmen Alonso no deja de destacar las relaciones, sutiles en ocasiones, entre la estabilidad de las entidades y la del sistema en su conjunto, y entre lo microprudencial y lo macroprudencial.
En el siguiente capítulo, con el que se cierra el apartado primero, se constata, como punto de partida, la insuficiencia de la tradicional normativa concursal para resolver las situaciones de crisis de las entidades bancarias. Como consecuencia de esto, en el marco de la revisión acometida en los últimos años de la regulación y la supervisión bancaria y de la puesta en marcha de la Unión Bancaria, Alberto Palomar se centra en el nuevo procedimiento de resolución, que califica como “extremadamente complejo”, dada la estrecha imbricación entre las competencias preventivas y de ejecución de la resolución, y entre los aspectos puramente mercantiles y otros administrativos.
En segundo apartado de la obra (“Supervisión, recuperación y resolución”) se abre con dos capítulos de la autoría de José M. Domínguez y José Mª López. En el primero de ellos, estos autores, partiendo de la presunción de que la arquitectura monetaria europea se construyó, como no podía ser de otro modo, conforme a los procedimientos y a la estructura institucional existentes, pero con una ostensible carga emocional, justo a continuación de la caída del Muro de Berlín, analizan el entramado de la aún inacabada Unión Económica y Monetaria (UEM), centrándose en los aspectos que conciernen más directamente a la unión bancaria y a la vertiente presupuestaria. En este capítulo repasan retrospectivamente las carencias presentes en el diseño inicial de la UEM, y analizan las principales alternativas para configurar una hoja de ruta que conduzca a una UEM efectiva y sólida, y las medidas que ya se han materializado o están en vías de materializarse, a fin de calibrar la distancia resultante respecto a los escenarios más idóneos. En el segundo capítulo de su autoría, se estudia el nuevo rol de los bancos centrales, esencialmente en las vertientes de la estabilidad económica y la estabilidad financiera, sin olvidar algunas de las nuevas funciones atribuidas en el seno de los procesos de resolución, para tratar de dar respuesta a algunas cuestiones básicas, como si son compatibles todas las funciones asignadas o si pueden surgir conflictos de intereses, además de para exponer las tendencias observadas en los últimos años. En particular, se analizan estas nuevas funciones de los bancos centrales a la luz del caso concreto de la Unión Bancaria Europea y de las funciones atribuidas al Banco Central Europeo en materia de supervisión y, en menor medida, de resolución bancaria. Asimismo, estos autores tratan cuestiones no menos cruciales como son la preservación de la independencia de la autoridad monetaria en el nuevo escenario, la legitimidad democrática de los bancos centrales y el control de su actividad.
Gabriela Alés y Juan Antonio Carrillo han participado en esta obra, igualmente, con la elaboración de dos capítulos. En el primero de ellos se refieren al nuevo rol del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), tras el inicio de la actividad del Mecanismo Único de Resolución, para lo cual parten de la insuficiencia, tanto en España como en otras jurisdicciones, del marco institucional y regulatorio anterior a la crisis para atajar a tiempo las situaciones de estrés de las entidades. El propio devenir del Banco de España ha marcado el del FROB, que de quedar bajo el amparo de aquel tras su creación en 2009, ha quedado plenamente insertado en la estructura de la Unión Bancaria, y, más en concreto, en el Mecanismo Único de Resolución, en un claro ejercicio de cesión de soberanía por parte del Estado en favor de la Unión Europea. Los autores especifican cuáles son las funciones del FROB, en esta nueva etapa, en el marco del Mecanismo de Resolución, diferenciando las propias de la fase preventiva de las de la fase de resolución, en sentido estricto. En su otro trabajo (incluido en el apartado V, pero que dejamos referenciado aquí), prestan atención, precisamente, a dos elementos clave de la etapa preventiva: los planes de recuperación y los planes de resolución, que deben ser elaborados con carácter obligatorio y general por todas las entidades de crédito en un momento previo a que se detecte cualquier hipotética dificultad.
Antonio Estella de Noriega, en su contribución sobre los stress tests recoge y desarrolla la idea expresada por el Informe Larosière de 2009: “Los mercados financieros dependen de la confianza. Pero mucha de esa confianza se ha evaporado”. Arrancaba así el análisis sobre las causas de la crisis financiera que golpeó duramente a Europa –y al mundo entero– desde 2008 hasta bien entrado el año 2012. El Informe proponía algunas soluciones para prevenir crisis similares en el futuro, concretamente, que la UE caminara de manera más decidida hacia una Unión Bancaria, con un single rulebook para el sector bancario y financiero. Una de las herramientas indispensables, según el Informe, son los stress tests o pruebas de resistencia que, hasta la fecha “han estado basados, muy a menudo, en supuestos muy leves o incluso erróneos”. Se sugería un uso más extensivo, más sistemático y más comprehensivo de este instrumento clave para conocer la salud de las entidades crediticias, tanto en términos individuales como sistémicos. Estella aborda aspectos de los stress tests como el de las instancias competentes para el ejercicio de esta función de supervisión y las entidades obligadas a someterse a ellos, la forma en la que se han aplicado en la UE hasta la fecha y los resultados obtenidos. El trabajo examina todas estas cuestiones desde la perspectiva de una innovadora Teoría del Derecho como Credibilidad.
La estabilidad financiera como bien jurídico al que el ordenamiento jurídico presta protección motiva la reflexión de Urbano López. A pesar de encontrarnos ante un concepto extendido y de uso habitual, su formulación doctrinal no es pacífica. El Banco Central Europeo la define como la “situación en la que el sistema financiero (incluidos los intermediarios financieros, mercados e infraestructuras de mercado) es capaz de soportar perturbaciones y resolver desequilibrios financieros, reduciendo con ello la posibilidad de que se produzcan trastornos en el proceso de intermediación financiera lo suficientemente graves como para que la asignación del ahorro a oportunidades de inversión beneficiosas se vea significativamente afectada”, aunque no está exenta de críticas, por ser demasiado abstracta e imprecisa, al parecer de algunos autores.
La buena marcha de una entidad de crédito es relevante no solo para sus accionistas y otros grupos de interés, sino, en virtud del servicio que presta a la sociedad, también para el conjunto de la ciudadanía. Adicionalmente, en la medida en que la actuación de las entidades, especialmente las de mayor tamaño, puede incidir en el desarrollo económico, y en tanto que la situación general de la economía también puede impactar en cada una de las entidades, es necesario que, a través de la regulación y la supervisión, estas sean objeto de un seguimiento continuo, de modo que las eventuales situaciones de crisis se puedan atajar a tiempo y sus efectos no se conviertan en sistémicos. En esta línea, Lucía Fernández presta atención en su capítulo a las recomendaciones y disposiciones internacionales sobre capital y liquidez que tratan de promover un sector bancario más resiliente. Como la reciente crisis financiera demuestra, “cumplir con las normas establecidas no es suficiente, las entidades deben anticiparse”, concluye.
Sin prolegómenos, María Lidón Lara comienza su capítulo señalando que la intervención de entidades de crédito es una manifestación de la intervención administrativa de empresas privadas cuyo fundamento se puede encontrar en el artículo 128 de la Carta Magna. En realidad, matiza, los procesos de resolución entendidos como supuestos de intervención administrativa se deben fundamentar en un interés público que ha sido reconocido como de interés general global recientemente: la estabilidad financiera. La estabilidad financiera se debe compatibilizar con los derechos particulares afectados, punto especialmente sensible desde la perspectiva de la actuación administrativa. En este sentido, “la potestad de resolución bancaria se configura como una potestad administrativa de nueva creación, generada por la necesidad de controlar la posible afectación de las economías soberanas dentro de la eurozona, y, por ende, de la estabilidad del euro”. Con este capítulo finaliza el apartado segundo.
Dos nuevas ratios de particular relevancia para los procesos de resolución de entidades bancarias han emergido en fecha reciente. Nos referimos al MREL (“Minimum Requirement for Own Funds and Eligible Liabilities”) y al TLAC (“Total Loss-Absorbing Capacity”), que son objeto de desarrollo en esta obra por José Antonio Torres. En cuanto al MREL (exigencia a las entidades de fondos propios y pasivos admisibles para absorber pérdidas), nos encontramos ante una de las principales modificaciones legislativas, a tenor del impacto que ha tenido –y tendrá– en las entidades financieras europeas, como señala el autor. El importe de este buffer regulatorio servirá para recapitalizar la entidad y volver a situarla en condiciones de funcionamiento, tras la evaluación correspondiente llevada a cabo, sobre una base individual, por la autoridad de resolución. El TLAC (ratio de capacidad total de asunción de pérdidas), por el contrario, no se ha establecido como una exigencia regulatoria y será solo exigible, conforme a las directrices del Consejo de Estabilidad Financiera, a las entidades financieras sistémicas. Con este trabajo de José Antonio Torres se inicia el apartado tercero (“Solvencia y liquidez”).
En su estudio, Alberto Ruiz Ojeda sostiene que la garantía contrafactual para accionistas y acreedores subordinados en la resolución bancaria, el estándar no creditor worse off (NCWO), en tanto que configurada en términos liquidativos y no de conservación de valor de las entidades, bloquea cualquier posibilidad de resarcimiento para dichos titulares de pasivos no protegidos, cuyos derechos quedan totalmente a merced de las facultades imperativas de recapitalización interna o bail-in de las autoridades de resolución. En tanto que la absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores subordinados, como presupuesto de los instrumentos de resolución aplicables, queda fuera del alcance de los efectos compensatorios del NCWO, se produce una transferencia del valor preservado por la resolución desde los citados titulares de pasivo, bien hacia otros titulares de pasivo, bien hacia los continuadores de las actividades de las entidades resueltas. En lo que se refiere a la cuestión crucial de los derechos de propiedad sobre los bancos, el NCWO pondría de manifiesto, especialmente en términos de incentivos, que los propietarios reales de las entidades son aquellos a quienes se atribuyen tan exorbitantes potestades de disposición, es decir, a los reguladores.
Rubén Manso y Lorena Gómez centran su capítulo en una las cuestiones más controvertidas del nuevo marco de resolución bancaria, especialmente tras la experiencia de Banco Popular. En sus propias palabras, “la regulación de la resolución de las entidades bancarias, entendida dicha resolución como un mecanismo alternativo al concursal que aplica a cualquier institución mercantil en situación de crisis empresarial, intenta dar la mayor continuidad posible a las entidades afectadas con el mínimo coste para el contribuyente, primero, y a sus acreedores, después, en detrimento, como es lógico, de los propietarios de aquellas. La resolución se aplica, según prevén las normas de la Unión Europea, a entidades insolventes, desde un punto de vista meramente mercantil, o con problemas de liquidez. Sin embargo, la definición de liquidez que utilizan, más bien indefinición cuando no contradicciones, nos hacen pensar que las entidades afectadas de problemas de liquidez coyuntural, a diferencia de cuando es estructural, quedan fuera del margen de aplicación y que no se han explotado todas las posibilidades legales existentes”.
Arturo Zamarriego aborda el riesgo de liquidez, cuya importancia es tal que, de materializarse, podría motivar una situación de crisis bancaria. Zamarriego define, en primer lugar, el riesgo de liquidez, como paso ineludible para poder entender cuáles pueden ser las causas de una hipotética resolución bancaria. Por otro lado, da cuenta detalladamente de las herramientas que las autoridades competentes tienen a su disposición para actuar ante incrementos significativos del riesgo de liquidez, diferenciando entre la etapa previa a una resolución bancaria y la que principia con la apertura del procedimiento administrativo de resolución. Algunos casos recientes que nos resultan bien cercanos confirman la pertinencia de este enfoque, incluso cuando la crisis de liquidez viene originada por hechos ajenos a la actuación financiera de una concreta entidad y entronca, más bien, con el contexto político o económico general.
Como en cualquier otro aspecto relacionado con el sector bancario, especialmente tras los rescates de los últimos años acometidos con dinero público, es decir, aportado por los contribuyentes, el concepto de interés público es objeto de particular –y, en ocasiones, enconada– discusión. Javier de Diego analiza, en este primer capítulo del apartado cuarto (“Control judicial y protección de accionistas, acreedores y depositantes”), sus específicas implicaciones en el contexto de los procesos de resolución bancaria. Particularmente interesante será, sobre todo para los no especialistas en Derecho Administrativo, la asociación de los conceptos de utilidad pública e interés social, en la medida en que toda resolución de una entidad de crédito es una potestad de las autoridades administrativas de resolución cuando se cumplen las previsiones legalmente establecidas, que lleva aparejada la afectación del derecho de propiedad de los accionistas y acreedores de la entidad, por lo que se puede llegar a encontrar similitudes –también diferencias– entre el concepto de interés público en el ámbito de la resolución bancaria y la causa expropiandi en la expropiación forzosa.
El título del capítulo elaborado por Rafael Caballero guarda relación, como se puede intuir sin gran esfuerzo, con el precio que pagó Santander por Banco Popular para su adquisición en el marco del proceso de resolución de este último. Es posible, en su opinión, que los complejos y expeditivos procedimientos arbitrados para dar una adecuada respuesta a las situaciones de crisis bancaria no estén adecuadamente diseñados en lo que afecta a los derechos patrimoniales de los titulares de la entidad intervenida: la Constitución les da derecho a proteger la propiedad y garantizar la tutela judicial efectiva de todas las personas, “sin perjuicio de que la prioridad sea la salvaguarda del sistema y de que pueda existir responsabilidad en la gestión de una entidad financiera y crediticia que ha conducido a una situación de quiebra real o previsible. Una cosa no impide la otra”.
En su estudio sobre la protección de accionistas e inversores ante las medidas adoptadas por las autoridades de supervisión y de resolución, Beatriz Belando se adentra en la zona gris entre el Derecho público y el Derecho privado, para concluir que los daños que las decisiones del FROB puedan eventualmente producir a los accionistas son susceptibles de generar una hipotética responsabilidad administrativa. Para llegar aquí lleva a cabo un análisis exhaustivo de los requisitos establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común. Sin embargo, a su parecer, las posibilidades reales de obtener una condena contra el FROB o el Banco de España son realmente muy escasas, lo que explica que analice en su capítulo otras vías alternativas, como la civil o la penal, para el resarcimiento del inversor.
Las causas y los efectos de la crisis financiera en Islandia y Chipre son estudiados por Fernando González Botija. Aunque se trata de dos pequeñas economías insulares, como él mismo señala, el estudio en profundidad de lo ocurrido en estos dos países puede sorprender, pero son muchas las lecciones que se pueden aprender de dicho análisis, especialmente en los ámbitos económico y político, bajo la premisa de que “no hay crisis financiera pequeña” y de que “la globalización económica impide desentenderse de lo que les pase a nuestros vecinos, cualquiera que sea su tamaño”. El posible efecto contagio era evidente en ambos casos, a lo que hay que añadir que fue con la crisis de Chipre cuando, por primera vez, se planteó la práctica de quitas a los depositantes, medida reconsiderada entonces pero que, finalmente, fue retomada con éxito, respecto a los depositantes no garantizados, por la regulación europea sobre resolución bancaria en sede de los “rescates internos” (bail-in).
Al proceso de construcción de la Unión Bancaria dedica Francisco Uría su capítulo. Tras analizar cada uno de los pilares sobre los que se asienta dicha Unión, destacando la necesidad de culminar la puesta en marcha del sistema de garantía de depósitos común, más allá de la unificación regulatoria vigente en la actualidad, destaca que la resistencia de algunos Estados a completar la tarea contraviene con claridad el compromiso político adquirido en 2012 con el fin de evitar las consecuencias negativas derivadas de la fragmentación financiera, que, en tal año, como se recordará, estuvieron cerca de derrumbar la Unión Económica y Monetaria, el euro y, por extensión, todo el proyecto europeo. Otro aspecto pendiente es la culminación del conocido como cortafuegos o backstop, para el caso de insuficiencia de los recursos procedentes del Fondo Único de Resolución, actualmente en fase de dotación por la industria bancaria.
El estudio de Ignacio Zamora abre el apartado quinto (“Implementación de la resolución”), en el que relata el origen de la crisis financiera en los Estados Unidos y su contagio a Europa, en un proceso cuyo origen se puede fijar en los años 2007 y 2008, destacando con acierto, en el caso de la Unión Europea, cómo fue necesario readaptar el marco de las ayudas de Estado con el fin de preservar una de las bases irrenunciables sobre la que se asienta el mercado interior como es la competencia. Con un tono que genera cierta preocupación, concluye que una Unión Bancaria incompleta, como la actual, no sería apta para soportar los efectos de una nueva crisis, criterio que emplea para resaltar la necesidad de concluir esta construcción.
En el capítulo a cargo de Isabel Fernández Torres y Pierre de Gioia Carabellese se profundiza en las herramientas de resolución previstas en la normativa europea y nacional sobre reestructuración y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, con particular énfasis en la recapitalización interna (bail-in). Con carácter previo y en buena lógica, los autores diferencian, desde el punto de vista ontológico, los tradicionales procedimientos de insolvencia de los nuevos procedimientos de resolución, para concluir que, en lo esencial, los primeros son de larga duración e implican negociaciones complejas con los acreedores, mientras que, en lo que respecta a los segundos, el principio rector es la eficiencia, incluso la preservación de valor, en lugar de la justicia para los acreedores. Curiosamente, apuntan que la resolución como tal no se define normativamente, a pesar de erigirse en el segundo pilar que sostiene el edificio de la Unión Bancaria. Un tanto tautológicamente, en la Directiva 2014/59/UE (art. 2), la resolución se describe como la aplicación de un instrumento de resolución al objeto de alcanzar uno o varios de los objetivos de resolución definidos en el art. 31.2.
Leopoldo González-Echenique identifica en su trabajo las nuevas disposiciones de resolución bancaria con el Derecho excepcional, esto es, el que contempla privilegios o potestades en favor de determinados sujetos que resultan imprescindibles para alcanzar, preservar o restituir el bien común, que es el fin que debe perseguir toda norma del ordenamiento jurídico. Estos privilegios, con sus consecuencias jurídicas, se analizan en su trabajo de forma sistemática, en la medida en que suponen, a su parecer, la derogación del régimen jurídico comúnmente aplicable a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión, a sus accionistas, a los titulares de instrumentos de capital y a otras partes interesadas. Para este autor, “las consecuencias y medidas concretas en las que dichos instrumentos han de materializarse obligan a interpretar las normas con extrema prudencia y criterios restrictivos”.
En el capítulo con el que se inicia el apartado sexto (“Implicaciones penales y responsabilidad sancionadora y mercantil”), los autores analizan las implicaciones jurídico-penales de las situaciones de crisis bancaria, en las que, como destacan, gracias a la activación de instrumentos públicos de ayuda, es posible que, en ocasiones, dejen de concurrir los presupuestos necesarios para la sanción de conductas reprobables criminalmente. Más allá de lo anterior, Adán Nieto y Ana María Prieto pasan revista a un amplio catálogo de conductas delictivas, añadidas o actualizadas en las sucesivas revisiones del Código Penal, con la cita y la transcripción, cuando es oportuno, de la más reciente y relevante jurisprudencia en relación con las consecuencias penales, en el ámbito financiero, de la crisis iniciada en los años 2007 y 2008.
El capítulo de Felio José Bauzá parte de una evidencia que quizás no sea suficientemente ponderada por los grandes operadores privados del sistema financiero, e incluso por la ciudadanía: el control administrativo ejercido sobre el sector. De hecho, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, no deja de ser un “procedimiento administrativo especial”, que “constituye una actividad netamente de policía administrativa”. A diferencia de otros capítulos de esta obra, que se centran en la fase preventiva de la resolución, este se centra en el régimen sancionador, esto es, en el control a posteriori que proyecta el ius puniendi del Estado. Un aspecto de evidente importancia práctica, tratado con amplitud en este trabajo, en el marco de las fusiones y las adquisiciones de entidades de crédito que han proliferado en la última década, es el de la transmisión de la responsabilidad de una entidad a otra por la infracción, cometida por una de ellas, de las normas de ordenación y disciplina bancaria; conforme a la jurisprudencia, los Tribunales reconocen la vigencia del principio de personalidad de las sanciones pero sin excluir que la empresa sucesora pueda responder de las infracciones cometidas por la anterior a la vista del análisis del caso concreto.
Tras una época como la recientemente vivida, en la que todos los diques de contención de la actividad financiera han sido desbordados por la virulencia de una crisis con apenas precedentes, llega el momento de evaluar los daños, de atender a los más desfavorecidos a raíz de las consecuencias económicas y sociales de aquella y, especialmente, de depurar responsabilidades de toda índole. Rafael Perea analiza el régimen de idoneidad aplicable a los administradores y a determinados directivos de las entidades de crédito para, a continuación, estudiar el régimen de responsabilidad mercantil al que quedan sujetos, y las interrelaciones entre ambas disciplinas (la prudencial y la mercantil). La plena efectividad del régimen de idoneidad establecido en la nueva normativa sobre requerimientos de capital, y los elevadísimos estándares de conocimiento, experiencia y honorabilidad exigibles a quienes ejerzan labores de administración y, en menor medida, dirección de las entidades financieras, junto con la estrecha supervisión ejercida por las autoridades, deberían reducir el espacio para que nazca, eventualmente, una responsabilidad mercantil o de otra naturaleza por los actos y omisiones de los gestores de las entidades, especialmente tras la recepción en nuestro ordenamiento mercantil de la denominada business judgement rule.
El apartado séptimo (“Aspectos fiscales y presupuestarios”) se compone de tres capítulos. En el primero de ellos, Pedro Fernández y Antonio Narváez se adentran en una parcela que, solo aparentemente, no guarda relación con los procesos de resolución bancaria, aunque, sin embargo, las implicaciones impositivas de algunos procesos de resolución, como se desprende de su capítulo, son sutiles, pero más que evidentes. Como explican en el apartado introductorio de su trabajo, el Reglamento sobre Requerimientos de Capital de las Entidades de Crédito [Reglamento (UE) 575/2013] ordena que “los activos por impuesto diferido, con carácter general, sean deducidos en el cómputo del capital, esto es, que no sean considerados, que se traten a estos efectos como si se hubiesen registrado como gasto del ejercicio. Y sólo como excepción permite que algunos de ellos sí sean considerados, evitando su deducción en dicho cómputo”. Para delimitar el conjunto que conforma esa excepción, se establecen ciertos requisitos, uno de los cuales es “que se sustituyan automática y obligatoriamente, sin demora, por un crédito impositivo en caso de que la entidad informe de una pérdida cuando se aprueben sus estados financieros anuales o en caso de liquidación o insolvencia de la misma”. Esta referencia a la liquidación o insolvencia es la que liga la normativa prudencial con la de resolución.
En su trabajo, Daniel Coronas vincula dos espacios aparentemente desconectados, como son el de la información financiera que las entidades de crédito supervisadas han de difundir conforme a la normativa prudencial y el de las nuevas normas que, en el ámbito internacional, tratan de luchar contra el fraude y la evasión fiscal. En su opinión, crisis bancarias recientes en las que se han activado los resortes de los Mecanismos de Supervisión y Resolución de la Unión Bancaria, podrían haberse evitado con una mayor coordinación entre las autoridades financieras y las tributarias. De haber existido tales mecanismos, señala que la discusión sobre el “problema del Popular”, por ejemplo, hubiese resultado fútil, en tanto que los reguladores y supervisores financieros podrían haber tenido acceso a información sólida de esta institución en tiempo real y con menos factores de distorsión.
Uno de los aspectos más discutidos de la crisis financiera con la que culminó la Gran Recesión fue el del rescate de una cantidad muy significativa de entidades bancarias con el dinero de los contribuyentes. Este empleo de dinero público ha justificado el cambio de paradigma, al menos, sobre el papel, y que la regulación se haya centrado más en los rescates internos que en los externos. De ahí que el estudio de José Zapata, centrado en las ayudas de Estado y su control, sea particularmente oportuno. Como él mismo muestra, uno de los pilares del Derecho de la competencia es la prohibición de otorgar ayudas públicas a determinadas empresas que causen distorsiones en los mercados, al conceder ventajas competitivas sin atender a criterios de financiación razonables, aunque esta regla general de prohibición viene matizada por numerosas excepciones. Uno de los contextos en los que la Comisión Europea se ha visto obligada a admitir excepciones al principio general es, precisamente, el del sector financiero, a partir de la crisis económico-financiera de 2007 y 2008. No obstante, el panorama jurídico de las ayudas de Estado al sector financiero ha sufrido una drástica trasformación en los últimos años, como se aprecia en su capítulo, sobre todo, con la aprobación de la denominada Comunicación Bancaria del año 2013.
El apartado octavo y último (“Perspectiva internacional, trasnacional y comparativa”) comienza con el trabajo de María Cruz Mayorga. Tras el inicio de su actividad por el Mecanismo Único de Resolución en 2016, su solidez y su capacidad de respuesta se han puesto a prueba con las primeras crisis bancarias que se han tratado conforme a sus resortes y procedimientos. Estas situaciones de crisis se han originado en España y en Italia. Como Mayorga afirma con buen sentido, “con independencia del nivel de exigencia en la elaboración normativa de la Unión Bancaria, esta se enfrenta siempre a la confrontación con la realidad y a la aplicación a supuestos regulados y a la resolución de problemas nuevos”. En este capítulo se advierte cómo la diversidad de soluciones alcanzadas en una y otra jurisdicción podría ser, hipotéticamente, incompatible con los principios de armonización de la Unión Bancaria Europea, “habida cuenta que la propia normativa europea pretende evitar asimetrías en el mercado interior en el tratamiento de las entidades de crédito en dificultades”, proporcionando a los acreedores un trato idéntico o, cuando menos, similar, con el fin de que se restaure la confianza en el sistema financiero.
El estudio de Ricardo Plasencia es singular, porque enfrenta una disposición anterior a la crisis como es la Ley 6/2005, de 22 de abril, de saneamiento y liquidación de entidades de crédito, y una de las normas posteriores a la crisis de mayor calado: la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. En particular, se centra en el análisis de “cómo se reconocen en España los efectos de los instrumentos de resolución adoptados sobre entidades de crédito o empresas de servicios de inversión por autoridades de otros Estados miembros de la Unión Europea”, y en la descripción de cuál ha sido la experiencia práctica con instrumentos de resolución concretos. La primera –y única– modificación de la Ley 6/2005 fue operada por la Ley 11/2015, aunque, a juicio de este autor, sin la suficiente precisión para armonizar plenamente ambos textos normativos.
Muy pertinente resulta, en el contexto general de la obra y en el específico del apartado octavo, la aportación de Marta Franch i Saguer sobre “La vigilancia financiera en Suiza. (Un sistema de colaboración público-privada)”. En ella se explican buena parte de las peculiaridades del régimen de supervisión e intervención de entidades de crédito de un Estado con peso específico propio en el escenario económico internacional y, particularmente, en el bancario. El empleo de firmas de auditoría especializadas y acreditadas por las autoridades reguladoras, hace recaer sobre el propio sector bancario gran parte de los costes de la supervisión continuada de las entidades, por lo que dichas autoridades quedan en un segundo plano pero en una posición esencial en el sistema de supervisión, desde el que ejercen la dirección y, sobre todo, una fiscalización que, normalmente, se pone en marcha solo cuando no han funcionado o no se han llevado a efecto las medidas resultantes de los procesos de auditoría, o bien cuando se precisan de medidas más enérgicas, incluidas las de intervención, reestructuración y resolución.
Por su parte, María Luisa Gómez trata, de forma descriptiva y comparada, la conexión entre el desiderátum de una estabilidad financiera y un equilibrio presupuestario y la realidad de un sistema global de mercados en el que las instituciones bancarias poseen un peso significativo. La terminología del Derecho bancario muestra, en opinión de la autora, la necesidad de abordar los procesos de resolución bancaria desde la visión proporcionada tanto por el ordenamiento jurídico de la Unión Europea como por el de otros países como Estados Unidos, Suiza o China. Se avanza, además, al hilo del examen de la sostenibilidad financiera, en los aspectos vinculados a la protección de los consumidores y usuarios, por cuanto precisan de instrumentos de transparencia y comunicación garantizados a escala internacional.
Solo nos queda, como Directores de esta obra, agradecer a todo el formidable plantel de autores su esfuerzo e implicación, así como a Thomson Reuters-Aranzadi la confianza depositada en quienes hemos promovido una obra de estas características. Esperamos que nuestro trabajo colectivo sea tenido como referencia útil para aquellos que, por unas razones u otras, deban adentrarse en los entresijos de la regulación bancaria y financiera, y, más en concreto, en la resolución de entidades de crédito.
Málaga, noviembre de 2019
Estructura de la obra y autores
I. Contextualización y antecedentes
1. El Memorando de Entendimiento de 2012 como punto de partida de la normativa de resolución bancaria y del nuevo Derecho de insolvencia de las entidades de crédito (MIGUEL TEMBOURY REDONDO)
2. La Unión Bancaria y los requerimientos en materia de capital y liquidez como instrumentos para prevenir las crisis bancarias (CARMEN ALONSO LEDESMA)
3. El sistema de resolución de entidades de crédito en España: Aspectos generales de la Ley 11/2015, de 18 de junio (ALBERTO PALOMAR OLMEDA).
II. Supervisión, recuperación y resolución
1. La Unión Europea ante una encrucijada: ¿hacia una UEM plena? (JOSÉ M. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ y JOSÉ MARÍA LÓPEZ JIMÉNEZ)
2. El papel de los Bancos Centrales: ¿estabilidad económica «vs» estabilidad financiera? (JOSÉ M. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ y JOSÉ MARÍA LÓPEZ JIMÉNEZ)
3. Planes de recuperación y resolución de entidades de crédito (GABRIELA ALÉS HERMOSA y JUAN ANTONIO CARRILLO DONAIRE)
4. La regulación de los “stress test” a la banca en la Unión Europea: una cuestión de credibilidad (ANTONIO ESTELLA DE NORIEGA)
5. La estabilidad financiera como bien jurídico digno de tutela: el caso europeo (URBANO LÓPEZ FERNÁNDEZ)
6. La resiliencia de las entidades de crédito. Importancia de su valoración y mejora (LUCÍA FERNÁNDEZ GARCÍA)
7. La resolución bancaria, una nueva potestad administrativa (MARÍA LIDÓN LARA ORTIZ)
III. Solvencia y liquidez
1. La capacidad de asunción de pérdidas de las entidades financieras: ratios MREL y TLAC (JOSÉ ANTONIO TORRES CASERO)
2. «No creditor worse off» (NCWO): La (in)soportable levedad del Derecho paraconcursal bancario (ALBERTO RUIZ OJEDA)
3. Los instrumentos de resolución y su inadecuación a los problemas coyunturales de liquidez de las entidades (RUBÉN MANSO OLIVAR y LORENA GÓMEZ FERNÁNDEZ)
4. El aumento del riesgo de liquidez como paso previo a una resolución bancaria (ARTURO ZAMARRIEGO MUÑOZ)
IV. Control judicial y protección de accionistas, acreedores y depositantes
1. El interés público en la resolución bancaria. Un concepto controvertido (JAVIER DE DIEGO DE MINGO)
2. ¿Bancos y Cajas a un euro? El derecho a discutir la valoración patrimonial de las entidades de crédito sometidas a intervención y resolución, y a recibir la compensación correspondiente (RAFAEL CABALLERO SÁNCHEZ)
3. La protección del accionista y del inversor ante las medidas adoptadas por las autoridades de supervisión y de resolución (BEATRIZ BELANDO GARÍN)
4. “La protección de los depositantes en la resolución bancaria: los casos islandés y chipriota” (FERNANDO GONZÁLEZ BOTIJA)
5. Unión bancaria: estado de la cuestión (FRANCISCO URÍA)
V. Implementación de la resolución
1. La organización administrativa del Mecanismo Único de Resolución (MUR) en el marco de la Unión Bancaria (IGNACIO ZAMORA SANTA BRÍGIDA)
2. The Resolution Tools: a Legal Analysis and an Empirical Investigation (ISABEL FERNÁNDEZ TORRES y PIERRE DE GIOIA CARABELLESE)
3. El FROB y su papel tras la puesta en marcha del Mecanismo Único de Resolución (GABRIELA ALÉS HERMOSA y JUAN ANTONIO CARRILLO DONAIRE)
4. La regulación de la resolución bancaria como Derecho excepcional: sus manifestaciones (LEOPOLDO GONZÁLEZ-ECHENIQUE CASTELLANOS DE UBAO)
VI. Implicaciones penales y responsabilidad sancionadora y mercantil
1. El Derecho Penal ante las crisis bancarias (ADÁN NIETO MARTÍN y ANA MARÍA PRIETO DEL PINO)
2. Régimen sancionador en materia de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (FELIO JOSÉ BAUZÁ MARTORELL)
3. La responsabilidad mercantil de los administradores y directivos de entidades sometidas a resolución y su incidencia en los requisitos de idoneidad (RAFAEL PEREA ORTEGA)
VII. Aspectos fiscales y presupuestarios
1. El efecto impositivo en el capital de los bancos; especial incidencia en caso de resolución (PEDRO JESÚS FERNÁNDEZ GÓMEZ y ANTONIO NARVÁEZ LUQUE)
2. La resolución bancaria desde la perspectiva del intercambio automático de información en el marco europeo de la lucha contra el fraude y la evasión fiscal (DANIEL CORONAS VALLE)
3. Las ayudas de Estado a las entidades de crédito tras la Comunicación Bancaria y su ratificación judicial (JOSÉ ZAPATA SEVILLA)
VIII. Perspectiva internacional, trasnacional y comparativa
1. “Operatividad del MUR: Tratamiento de las últimas crisis bancarias en España e Italia” (MARÍA CRUZ MAYORGA TOLEDANO)
2. Los efectos en España de los instrumentos de resolución adoptados por autoridades de otros Estados miembros de la UE (RICARDO PLASENCIA VELASCO)
3. La vigilancia financiera en Suiza. (Un sistema de colaboración público-privada) (MARTA FRANCH I SAGUER)
4. Instrumentos de Sostenibilidad Financiera en el derecho comparado: a propósito de la Resolución Bancaria (MARÍA LUISA GÓMEZ JIMÉNEZ)
